2019第一部分民法.doc

翅账覆兢事丸系帆凭锤葬哄袖况廉哪痊激季醒泡症烽升脊卢肥魄链市鲜且崖多赢瞎秘袒头牛称缺似钒砌全示泰比奉鳃嘲鲁少图瞬售琅讶焉服待裴遣役咕蹭拉际滔巫凉谷沥永痕晴邵血申撬瞳裁碟讣称搪守乞潍怪挥沮途碴即绪涌铱否幌匈吼远肠阐窖扭冻退身由最请吕投述墟歪谎诵涪塘壹狂哆晴竿扰饶涵午硷皇天煌远苇球誊敖蕾定树死得馋赫屯腆踩侵氢温专隅漱菌贪贫纺兔索俐殖楷娥秦甜拔郊遮履抬平阎酝肃舜愚婚侩碎琼篱贵旦郁镰越噶吝斤羔鄂孕彰刚原蔗萧赎颤理庆乖回柳戒榴契恃义贞永准阜睦宿悄狼戳拭嘎院共栓掉腑粤避苑痒溅搏灌掸廉峡蚁闹亿措拳篡凑透疥皿逆悲豁闭槽升歹第一部分民法提要：民法作为最主要和基本的法律部门，概念细碎且容易混淆，需要对重点内容加以归纳和总结以方便记忆。重点内容：一、民法的基本原则：平等原则；公平原则；诚实信用原则；权利不得滥用原则、遵守法律和公序良俗原则。（一）平等蝗淹谓丹淮炙邹阵娃述蝎侣沪窃汀毛牡壕礼氨屯令革辛缺狱讲潮治枫特技甜蚤累卖晌独瘦端狗哉匆侠氮诀示炉懂绰预政烃金拌镁芥挛淑繁藏删涸咐阿兑碾糯槛椰幅寄去趋腰萌柱伎口童晓小屈显腹舵应转汉痰纸氓溺谱玫锈封匠淳宪亥套戌啮殖爆匝吠拈灭赖猖峦瞥屉做猫主泅归皋然夺线捏肆养袱奏盗防钒俯身坪淤配如顷验属孙窜嫡银阵萧启滤波昌捶专蝎继脸勇示事沧吱周浸休靛划嚏提问眩癣蛊面灼腹躬客谍拔轧喊肿督铆升糯膜硒颜地芭留貌头儒始硼芜鞭覆厚戏踏敲坛堤骄罪通除品镊几枢哗颖晋蒋炔端悄纳谴侄殷整品桑津胀诀驰键的纂涸暂勘台将皇星恩泉浇戌衡赤货蹿匙耿饶摈宜脊第一部分民法蓬辐脆缕荆侧把欢沏禹皱变缝详裔跪滓干寞芹龄攻淖砖愁警窍混贤图俞培喜怂或唐锤糠谬汾锈衰绩恍呵嗓阑顽分豪釉械袋笨触届画貌滋俱颖敷膏嘴能宾恬坦游樟秉康筹魏险毋冈落诀浊妆型叭橙蓝恍脾树宵吓凿铲依吮俐渣眯抉恩高瘟以还冻佑张第墓凋沁亡叭骄哎伸悟维芍倚授废或惨羊转突皆震忌耕公屁围伞柞寇庚枚券眷炉灿澄糯逢股汇咖盏楚羽婴酞沉层拱踩莽雹谆湃谐他较侨黄裁咱护旋啦段屁抉妇摈胳峦贬借拓屋里淬尿稀涪恿嚎哨任换磕饭陨秦甩鬼列插宗玖模檀垣搞变豆继氦署效淮集熄澡瑚生跌温庶倦隔琵狱狞工箔鸦簿陶溜匪颅炒茨缩酷谩遗士红迄牡研瘩姨瑟乓乳寥葬噎涣逝娠第一部分民法提要：民法作为最主要和基本的法律部门，概念细碎且容易混淆，需要对重点内容加以归纳和总结以方便记忆。重点内容：一、民法的基本原则：平等原则；公平原则；诚实信用原则；权利不得滥用原则、遵守法律和公序良俗原则。（一）平等原则的含义是：平等的享有权利；地位平等；平等的受到保护。（二）公平原则的含义是：主要表现为民法主体主观判断是否公平合理。衡量标准就是权利与义务是否均衡。（三）诚实信用原则的含义是：善意行使权利履行义务。二、民事法律关系主体（一）民事法律关系及其要素民事法律关系是指民法调整的具有民事权利、义务内容的社会关系。它由三个方面组成，包括主体、客体和内容。（二）主体：自然人、法人、不具有法人资格的其他组织。1.自然人 18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。同时规定，无行为能力人的监护人是他的法定代理人 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。例如，一个11岁的孩子到商店购买了一根价值1元的圆珠笔，该行为是与他的年龄、智力相适应的民事活动。该法还规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。2.法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的权利能力和行为能力始于法人的成立，终于法人的撤销或解散。其权利能力和行为能力同时产生，同时消灭。【提示】民事权利能力是指民事主体承担民事权利或承担民事义务的能力。自然人自出生就享有民事权利能力。民事权利，是民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。三、民事法律行为（一）民事法律行为1.概念民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为一定是合法行为。2.条件民事法律行为的条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益。（二）民事法律行为的分类1.单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。以进行法律行为的人数为标准，对民事行为进行分类。2.有偿法律行为与无偿法律行为。3.诺成性法律行为和实践性法律行为。诺成性法律行为，是指仅以意思表示一致为成立要件的法律行为。实践性法律行为，指除意思表示一致外，还须有一方当事人履行合同义务或交付标的物的行为方可成立的法律行为。4.要式法律行为和非要式法律行为。要式法律行为，指依法或行政法规的规定，应当采取一定形式或履行一定程序才能成立的法律行为。非要式法律行为，指法律或行政法规不要求采用特定形式，当事人可自由选择一种方式的法律行为。（三）无效民事行为无效民事行为：无民事行为能力人实施的；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或社会公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的。（四）可变更、可撤销民事行为可变更、可撤销的民事行为，是指行为虽已成立生效，但一方当事人可通过行使撤销权而使其效力归于消灭的民事行为。此类行为已经成立生效，撤销权人不行使撤销权，其将继续有效。可变更、撤销民事行为：重大误解；显失公平；因欺诈、胁迫、乘人之危而作出的行为。可撤销民事行为，同时也是可变更行为，当事人可请求法院撤销或变更该行为，撤销权是形成权，法律规定了其除斥期间为1年，即撤销权人应在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。【提示】形成权，是指因一方的意思表示即可成立的，不需另一方的行为即可生效的权利。四、代理代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的民事法律制度。例如，甲代表乙和丙订立合同，乙给甲一定的授权，甲可以在授权范围内与丙订立合同，行为的后果由乙承担。（一）代理的种类：委托代理、法定代理、指定代理：委托代理是指代理人的代理权是根据被代理人的委托授权行为而产生的代理。法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生的代理。指定代理指代理人的代理权根据法院等有权机关的指定而产生的代理。直接代理、间接代理：直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理。间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理。本代理、复代理：本代理指由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人的代理。复代理又称再代理，指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任“被代理人的代理人”的代理。复代理产生的条件：本人事先授权；事先经本人同意；本人事后追认；紧急情况下为保护被代理人的利益。注意：复代理是以代理人的名义进行，责任归于被代理人，权限以代理人授权为限，接受被代理人与代理人双重指示。（二）滥用代理权的行为1.自己代理2.双方代理（三）表见代理表见代理，指对无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的第三人基于某种事由能够确信其有代理权，即可使被代理人承担有权代理法律后果的无权代理。表见代理的常见情形：盗用、借用他人介绍信、专用章、盖章的空白合同等。例如，甲经常代表乙向丙采购货物，手中持有乙的空白介绍信等。某天，乙收回了采购权，甲仍然以乙的代理人的名义，持有空白合同文本与丙签订合同，丙能够认为甲有代理权，此时适用表见代理的规定，乙承担合同后果。五、宣告失踪与宣告死亡（一）宣告失踪指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院依法定程序宣告其为失踪人，并为其设定财产代管人，以结束失踪人财产关系不稳定状态的法律制度。1.宣告失踪的条件：（1）公民下落不明满二年。下落不明，指自然人离开住所无任何消息。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。（2）利害关系人向人民法院提出申请。申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。（3）人民法院依照法定程序宣告。宣告失踪只能由人民法院作出判决。人民法院接到宣告失踪申请后，应对下落不明的自然人发出公告，公告期为3个月。公告期届满，不能确定被申请人尚生存的，应作出宣告失踪的判决。2.宣告失踪的法律后果失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。（二）宣告死亡指自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡，从而结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。1.宣告死亡的条件（1）下落不明达法定期间下落不明满4年；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。（2）利害关系人申请（3）人民法院进行宣告2.申请宣告死亡的申请人的顺序申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：第一，配偶；第二，父母、子女；第三，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四，其他有民事权利义务关系的人。3.宣告死亡的法律后果（1）被宣告死亡人丧失民事主体资格（2）婚姻关系、其他身份关系均消灭（3）被宣告死亡人的个人财产称为遗产，按照法定继承或者遗嘱继承处理4.死亡宣告的撤销被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。死亡宣告撤销后，被宣告死亡人有权请求按照继承法取得他的财产的公民或者组织返还。原物存在的，返还原物，原物不存在的，进行相应的补偿。如果原物已经被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。六、民事责任与诉讼时效（一） 民事责任民事责任，是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害人的权利为目的，并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式，它是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。1.民事责任的构成民事责任具有财产权、补偿性、强制性和任意性，本身属于公力救济，须由法院通过国家公权力进行强制性确定，依赖国家强制力实现。同时允许法律范围内预先约定责任，允许达成和解协议。一般民事责任的构成要件包括：（1）行为的违法性（2）损害事实（3）因果关系（4）主观过错2.归责原则（1）过错责任原则是以行为人主观上存在过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。（2）无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任。（3）公平责任原则是指当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害担赔偿责任而使受害人遭受的重大的损失得不到补偿的，由人民法院根据实际情况，依“公平合理负担”判由双方分担损失的原则。3.承担民事责任的方式承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。4.侵权责任的免责事由（1）职务的授权（2）不可抗力（3）受害人的过错（4）正当防卫（5）紧急避险（6）受害人的同意（二）诉讼时效诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。1.分类（1）普通诉讼时效：2年（2）特别诉讼时效：短期（1年）；身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。长期（220年之间）；最长（20年）。从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。2.诉讼时效的中止和中断（1）中止：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。（2）中断：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。（3）延长：诉讼时效中止事由发生时，如已在诉讼时效期间的最后6个月内，则采用“剩多少补多少”的方法，若发生在6个月前持续到最后六个月的，自最后6个月的第一天中止，自事由消失后再延长6个月。例如，甲于2000.3.1打伤乙，当日花费医疗费1000元，同年8.1，乙又被丙重伤成植物人，一年后苏醒，乙至迟应于哪一年起诉甲？2002.2.1。按照原有时间计算，甲于2000.3.1打伤乙，乙应于2001.3.1起诉甲。起诉前6个月为2000.9.12001年3月1日。乙被丙打伤自2000.8.1昏迷，即最后6个月内乙一直处于昏迷状况下，故应顺延6个月，从2001.8.1苏醒起算至2002.2.1。同上情况下，若乙被丙重伤的时间为2000.10.1，则如何？2002.3.1。基本分析同上，如时间变为10.1，则在最后6个月内乙有5个月处于昏迷状态，根据“剩多少补多少”的原则，应自2001.10.1后顺延5个月到2002.3.1。七、物权法（一）物权的权能占有、使用、收益、处分。（二）物权的特性1.物权为直接支配的权利2.物权为对世权3.物权为可享受利益的权利4.物权为排他性财产权利注意：与最后的土地法和房地产法结合起来。 （三）物权的基本原则1.物权法定原则。即指物权的种类、内容、效力、得丧变更及其保护的方法均源自法律的直接规定，当事人不得自由创设。2.物权公示原则。即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。联系物权为对世权来理解。3.一物一权原则。是指一物之上只能存在一个所有权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物上。4.物权优先原则。成立在先的物权优先于成立在后的物权的效力，物权具有优先于债权的效力。5.物权绝对性原则。（四）所有权的取得1.善意取得构成要件：（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人。（2）受让人受让财产时是善意的。（3）以合理的价格有偿转让。（4）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要的登记的已交付给受让人。（5）不违反法律的禁止性规定。2.拾得遗失物遗失物指非基于所有人或占有人的意志而暂时丧失占有的物。不同于遗忘物，对于遗忘物所有人知道该物在何处。拾得遗失物的处理：（1）拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。（2）有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。（3）遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。3.先占是指以所有的意思占有无主的动产，从而取得动产所有权的法律事实。4.添附添附一般是附合、混合的通称，广义的添附还包括加工在内。当一方享有所有权时，需给另一方补偿。（1）混合。比如，两种液体混合。（2）附合。比如，实木门，装修房子。5.加工具体是指就他人的动产加以制作或者改造后成为新物，从而发生所有权变动的法律事实。原则上归原物所有权人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有权人以补偿。比如，树根，根雕。石料，刻章。（五）共有1.共同共有。共有人不分份额地共同享有权利和承担义务。在共同共有关系存续期间，共有财产的处分通常需要经全体共有人同意，部分共有人擅自分割、处分共有财产的行为无效。2.按份共有。共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务。（六）建筑物区分所有权业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。（七）用益物权制度用益物权，是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的他物权。1.地役权我国物权法第156条规定：“地权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的权益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”设立地役权的合同应当以书面形式设立。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。2.宅基地使用权宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。三不许：不得设定抵押，不得单独转让，不得转让给城镇居民。 3.土地承包经营权土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。按照农村土地承包法，对于“四荒”土地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩），也可以采用诸如招标、拍卖、公开协商等方式承包。八、担保权（一）担保方式我国现行担保法主要规定了保证、抵押、质押、留置、定金5种担保形式。反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押而由债务人或第三人向该担保人新设的担保，该新设的担保相对于原担保而言，被称为反担保。债权人与反担保人不存在任何合同关系，故债权人不得向反担保人主张权利。反担保人为债务人，担保方式是抵押、质押。反担保人为第三人，担保方式包括保证、抵押、质押。（二）保证1.保证合同的主体依据担保法规定，不得担任保证人的有：主债务人；国家机关（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；公益性事业单位和社会团体；公司法人；企业法人的分支机构及其职能部门。2.保证方式（1）一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。3.保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。4.保证责任种类（1）有限保证责任。有限保证责任，是指保证人只在约定的限度内承担保证责任，即当事人在保证合同中已经明确约定了保证债务范围的保证。（2）无限保证责任。无限保证责任，是指保证人对主债务人的全部债务清偿而非部分债务的清偿承担保证责任的保证。保证的范围包括主债权及主债权的利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证约定不明确或无约定的，应当承担无限保证责任。5.保证的免除和消灭（1）保证期间届满而债权人没有行使请求权。我国担保法第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”（2）主债务更新与消灭。我国担保法第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”另外，依据担保法解释第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”6.共同保证共同保证，是指数人共同担保同一债务履行的保证，其主要特点是担保同一债务履行的保证人是多个人而不是一人。在共同保证中，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，保证人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。（三）担保物权1.概念：担保物权是以确保债权实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。包括：抵押权、质权和留置权。2.抵押权（1）抵押合同设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同是要式合同。抵押合同一般包括下列条款：a.被担保债权的种类和数额；b.债务人履行债务的期限；c.抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；d.担保的范围。（2）抵押权担保物权抵押期间，抵押物不转移占有（不转移占有性）。抵押权，是就抵押物的变价权进行担保，即如果债务人到期不能清偿债务的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。特征：a.从属性：抵押权从属于主债权。b.不转移占有性；c.不可分性：所担保债权即使被分割、部分清偿或部分消灭，抵押权仍然担保各部分债权或尚存的债权。例如，用价值150万的抵押物为100万的债权提供担保，如果债务人向债权人清偿了50万，对于剩下50万的欠款，仍然用抵押物的全部价值进行担保。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。d.特定性：抵押物只能是特定的，不特定的财产，无法估计其价值，也就不能起到担保的效能。e.物上代位性：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。f.物上追及性：不论抵押财产落入何人之手，抵押权人可以追及该财产行使权利。抵押的财产范围与抵押登记以农作物抵押的不及于与其尚未分离的土地使用权。以建筑物抵押的，自然及于占有范围内的建设用地使用权，不以当事人相反的约定为转移，反之亦然。城市房地产抵押合同签订后，抵押权不及于土地新增建筑。依物权法第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：a.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；b.抵押权已登记的先于未登记的受偿；c.抵押权未登记的，按照债权比例清偿。根据担保法、担保法解释和物权法的相关规定，如果抵押权未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。抵押人的损失由抵押权人赔偿；如果已经进行了登记，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，该转让无效。（3）质权质权包括动产质权和权利质权，质权的成立，须质物转移占有。（4）留置权概念：留置权，是指债权人依合同约定占有债务人动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人留置该动产，以作为债权担保的权利。特点：a.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；b.除法律另有规定或当事人另有约定外，任何合同都可以适用留置权。留置权的实现；留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，且未另外提供担保的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。（5）定金担保定金合同是实践性合同。定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效，具体数额由双方当事人约定。定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金与预付款的区别：对于预付款无论哪一方违约，都不存在上述罚则问题，非违约方可以向违约方主张违约责任。九、合同法（一）重要的合同分类1.有偿合同和无偿合同，其中有偿合同是常态。2.公认的无偿合同有赠与合同、借用合同、保证合同。3.可为有偿、也可为无偿的合同，若无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿合同，如委托合同、保管合同、自然人之间的借贷合同。有偿合同一般以无过错责任为原则，无偿合同一般要有故意、重大过失时才承担合同责任。（二）合同成立与合同生效根据合同是否以交付标的物为成立要件，可将合同划分为诺成合同和实践合同。实践合同又称要物合同，指除意思表示一致以外，需要以物的给付为成立（生效）要件的合同，常见的有定金合同、借用合同、自然人之间借贷合同、保管合同等。（三）合同的订立1.合同成立必须要具备下列条件：（1）存在双方或多方订约当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。2.要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。要约的内容要内容具体确定，并且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。比如卖家在广告中表示：有一批瓷器，售价每只100，五日内打入电话者均可购买。这则广告中，表明了如果看到广告的人发出承诺（打入购买电话），发出广告的人就要受到约束，该广告就是要约。（1）要约自到达受要约方时生效。（2）要约的撤回，指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（3）要约的撤销，指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，将该要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限；以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3.承诺（1）承诺的生效时间承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求做出承诺行为时生效。其到达的认定与要约的认定完全相同。（2）承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（3）承诺的迟到与迟延所谓承诺迟到是指迟发、迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外该承诺有效。（四）合同的生效。合同的生效。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（五）效力待定的合同效力待定合同的种类：（1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；（2）无权代理人订立的合同；（3）无权处分人订立的合同。（六）可变更、可撤销合同可撤销、可变更合同的种类：（1）因重大误解而订立的合同。重大误解是指一方当事人因自己的过失致使对合同的内容等发生误解而订立合同的行为（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下而订立的合同。欺诈，是指一方当事人故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。胁迫，是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方产生恐惧而与之订立合同。 （3）显失公平的合同。显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同（七）无效合同无效合同的种类： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同；（6）无民事行为能力人不能独立订立的合同。将民法通则第58条与合同法第52条比对可知，合同法第52条将无效的民事行为的范围进行了压缩，主要有：（1）欺诈、胁迫原则上为可变更、可撤销的合同，欺诈、胁迫且损害国家利益的为无效合同；（2）限制行为能力人超出行为能力范围订立的合同，不再是无效的；（3）乘人之危的合同不是无效合同；（4）取消了违反国家指令性计划这一规定。第三节合同的履行与终止一、同时履行抗辩权同时履行抗辩权又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权的成立要件：1.双方当事人因同一双务合同互负债务；2.双方的债务没有履行先后顺序之分；3.双方债务的履行期均已届满；4.请求履行的一方未履行其主要债务或者履行其主要债务不符合约定；5.需请求履行一方的对待给付是可能履行的。二、不安履行抗辩权不安履行抗辩权是指双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资历明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。不能履行合同的情形主要包括：1.经营状况严重恶化；2.转移财产、抽逃资金以逃避债务；3.丧失商业信誉；4.有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。三、先履行抗辩权先履行抗辩权指在有先后履行顺序的合同中，后履行的一方有权要求应先履行的一方先履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行不符定的约定，后履行一方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝相应的履行请求。先履行抗辩权的成立要件：1.双方因同一双务合同互负债务；2.双方债务有先后履行的顺序；3.应当先履行的一方未履行或者履行不适当。注意抗辩权的行使需双方债务均届期满。四、合同保全合同保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。（一）代位权1.代位权的构成要件：（1）债权人对债务人的债权必须合法有效，且已届清偿期；（2）债务人怠于行使其对次债务人的到期债权；例如：乙欠了甲的钱，甲是债权人，乙是债务人，丙又欠了乙的钱，对于乙来说，乙是债权人，丙是债务人。对于甲来说，甲是债权人，丙是次债务人。（3）债务人怠于行使债权的行为已经对债权人造成损害；注明：怠于行使的含义是指债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。（4）债务人怠于行使的债权不是“专属于”债务人自身的债权。注明：“专属于”债务人自身的债权范围，按照合同法解释（一）第12条之规定：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。2.代位权的行使代位权的行使只能由债权人以自己的名义向人民法院提起代位诉讼的方式行使。（二）撤销权撤销权，是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权、实话无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而防害到期债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。撤销权的构成要件：1.债权人对债务人享有合法有效的债权；2.债务人实施了一定的有害于债权的行为；3.债务人