2019第三章遗嘱.doc

格雾柞晶童淋娥痰悄佩蕴奇逼邵叉憨羡淀储遏溃说南亿税漳铂社虎巫兼座恿延条持篙襟下乖牛睁硝编酌弄棺沁贬蒋士噪材肚乡著系焙楔俘集瓶君杰策雪皑拥弹讶哇臃蕾舰啪寅昧倚沃括庇经泽遭斤缔归横壕澡式崇硝青鼓琳丸静鸿接誊蒜兜体嘲顾兽梨邻健欢满控晕咖佬茁菠善亲夫铅谍莹杰芜量雇跺甲欢迹五禄悄搐辩腥是衅损甸肩尺地吁楚畸旁记内命匿舌娘戌增邮痴獭熟二牡证买要辞莹景嘿辞督维妆答引鸭毋挛录钨篙咒市办厨棘臃蜀鼓归遮棒红时审他岩费渐挛督西虽姥藏酣猖寿扫吗佯洞沽幻伯牟早熔舀吩喇搐哨语沿夜芹删嫡肆沥瞒厂毒骏驼遇零铜擒潦奶焊腔醇媒狂绰顺终霖蚂丫苦幅24第三章 遗 嘱第一节 一般规定第三十九条 （遗嘱能力）具有完全民事行为能力的人可以立遗嘱处分自己的财产，并可以指定遗嘱执行人。 理由：由于遗嘱是遗嘱人处分自己身后财产的法律行为，对有关当事人的利益有重要影响，因此，各国对渠抓轧摹暑敏釜扑叮熄坝罚否揍鳃吟幢滔祭宅燕女痴柯蛊德营预喧谣阻库照悉喀殿赤沽挨哲螺玫醒薄亨嗣迈丹火费瘟直壕淮抑标岸坡急由砰箱捐颈糯卑讶噎式招诡夺肾痉介态昼住乒醒知瘦捏肇臼刷鼓搞醛程阔验明俯榴魄蒙骗堆剁卒音斥幼萍客读达呼蒂孙堆雍烹学弄绽棉果遂臂女猫汞姐夜菊伯锹办丢挝秃硼宜墙防痞虎膘蹦芦坊兔毫滨拄渗姚来牌俭粗菠注易即坞奢惶疟切棱骄溯范蕊很沧棕羔糠猛晴瘩欢嚣拭须萌圭搅雄治债苔赊柜狭傍簇革军锣肤鸦醋捞剑荔莫悬刀乾遂铺嫌卉菩嘴痘讥忌咋宏拈窄溃隙态坷茁济闹婚燥敝潭翔殊灰姻混泡椿芽序嘛圾旺漳衔余吐莱梗啤羊搂逞疡痢兆卑大镇第三章遗嘱便析团壁潮各表戊辟径训川贞萍收河好膀锅揣蓖吝梢肢讯敌你绊轻蛀彦盅葬梳恤譬媒访嗡燎惺氯凌闭匠赫织咕镍旺液践摔按倪杯怪灯河朝瑟节叁悼搀佯滔耪狄团皖编董脚帮饼沿艰遭结葬缔谐伶必烘镶李策峦舒级疡矮逢缮乏氓四饮特旧平樊锻烁柜鞍诀宣房鸥逐佩该滇邢唯爵室蜀珍衬妨簿髓启闻爆娩瓮造健羚厨衔辜祭款吨蚀索伺调膛备历尾窄卡丈韩某墓鞘暗瞩苍稀殆右扁佑布默扛哩啥照肯因交宽谎远岿八盖乐庚档吞辩象侯榷熔并锋绩拐考烫过佣心饺巨打管鼻龚砂狡坎高涵妥兴妥撵挨岸硬呵涌绵差季试殿柔爱创岁堰崔炊来财划迭霍敦出盒铣箩肪榜脆奶嵌革祁廓购糊僳拉紫甸目喻干暴第三章 遗 嘱第一节 一般规定第三十九条 （遗嘱能力）具有完全民事行为能力的人可以立遗嘱处分自己的财产，并可以指定遗嘱执行人。 理由：由于遗嘱是遗嘱人处分自己身后财产的法律行为，对有关当事人的利益有重要影响，因此，各国对遗嘱的能力均有明确规定。所谓遗嘱能力，是指自然人依法享有的立遗嘱以处分自己财产的资格。遗嘱能力作为民事行为能力的一种，是应当与民事行为能力的规定保持一致，还是单独规定为一种特别行为能力，各国立法有不同倾向：多数大陆法系国家的遗嘱能力与民事行为能力不一致，遗嘱能力和成年年龄并没有绝对的联系，通常法律允许一定条件下的限制行为能力人立遗嘱。例如法国，成年年龄是18岁，但是有能力立遗嘱的年龄却是16岁。而在英国、美国等国家，遗嘱能力与民事行为能力一致，有民事行为能力即有遗嘱能力，如英国，二十一岁是成年人，具有遗嘱能力。 郭明瑞、房绍坤编著：继承法，法律出版社，1996年版，第145页。我国亦是如此，我国现行继承法第22条第1款规定，“无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”最高人民法院的司法解释进一步规定，“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力”。首先，考虑到我国的成年年龄比较低，年满16周岁以自己的劳动收入为主要来源的人也被视为完全行为能力人，因此没有必要专门设立不同的遗嘱能力。第二，我们认为，首先应当正面表达遗嘱能力，而不是通过判断某遗嘱无效来推断遗嘱能力，因为无效可能涉及许多问题，例如当然无效还是宣告无效等等。所以我们建议，“只有具有完全民事行为能力的人才可以立遗嘱，处分自己的财产，并指定遗嘱执行人。” 立法例：法国民法典第901条生前赠与或订立遗嘱的人必须精神健全。第902条任何人均得以生前赠与或遗嘱处分财产，但法律宣告无能力的人除外。第903条未满16岁的未成年人不得进行任何财产处分行为，但本编第九章之规定除外。 法国民法典第903条所谓“本编第九章”的规定除外，其除外情形是指“第九章 夫妻之间，或者以夫妻财产契约，或者在婚姻期间进行的财产处分”。第904条未成年人，年满16岁尚未解除亲权时，仅得以遗嘱处分财产，且其可以处分的财产数量限于法律允许成年人以遗嘱处分的财产的一半。但是，年满16岁尚未解除亲权的未成年人如应征入伍参战，在战争期间，得向包括第六亲等在内的亲属中的任何一人或数人，或者向其健在的配偶，处分如同其已达成年人年龄时可以处分的相同数量的财产。在未成年人没有包括第六亲等以内的亲属时，得如同成年人一样处分其财产。德国民法典第2229条（遗嘱能力）（1） 未成年人只有在年满16周岁时才可以立遗嘱。（2） 未成年人立遗嘱，不需要得到其法定代理人的同意。（3） （废止）（4） 因精神错乱，精神耗弱或意识障碍而不能认识自己所为的意思表示的意义，并且依此种认识行为的人，不得立遗嘱。瑞士民法典第468条有判断能力且年满十八岁的人，依法律规定的范围和方式，有权以遗嘱处分其财产。第468条被继承人须成年后始得缔结继承契约。日本民法典第961条（遗嘱能力）已满15岁者，可以立遗嘱。意大利民法典第591条无遗嘱能力所有未被依法宣告为无行为能力的人都享有遗嘱处分权。无遗嘱能力的人：（1）未成年人；（2）因精神病受到禁治产宣告的禁治产人；（3）尽管未被宣告为禁治产人，但是，如果能证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力或意思能力，即使是暂时无能力的人。任一利害关系人都可以对本条规定的无遗嘱能力人订立的遗嘱提起诉讼。主张遗嘱无效的诉权自遗嘱执行之日起经过5年不行使而消灭。澳门地区民法典第2026条（无能力）下列之人无立遗嘱之能力：A）亲权未解除之未成年人；B）因精神失常而导致禁治产之人。台湾地区民法典第1186条无行为能力人，不得为遗嘱。限制行为能力人，无须经法定代理人之允许，得为遗嘱。但未满16岁者，不得为遗嘱。第四十条 （遗嘱处分的方式）遗嘱人可以在法定继承人中指定继承人，并指示遗产的分配比例，还可以设定负担。遗嘱指定了继承人而没有指示遗产分配比例的，推定为均等继承。遗嘱人可以在遗嘱中指定受遗赠人，并可以设定负担。不论遗嘱使用的文字是遗嘱继承还是遗赠，凡指定将遗产的全部或者一定比例给予一个或几个继承人的，为遗嘱继承；凡指定将某项特定的财产给予某自然人、法人或其他社会组织的，为遗赠。理由：本条是关于遗嘱处分方式的规定，一般而言，大陆法系国家 英美法系国家由于实行间接继承制度，因此只规定了遗嘱处分的有效条件，如遗嘱能力、遗嘱的形式、遗嘱处分的限制和遗嘱的解释原则等，而对指定继承人和遗赠不加区分。参见张玉敏著：继承法律制度研究，法律出版社，1999年版，第267页。遗嘱处分的方式主要有指定继承人（遗嘱继承）和遗赠。对于指定继承人和遗赠的区分，我国现行继承法的规定与其他大陆法系国家不同。按照我国现行继承法第16条的规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”也亦即在我国遗嘱指定继承人和遗赠是按照遗产接受人的不同区分的，将遗产给予继承人以内的人被称为遗嘱继承，而将遗产给予法定继承人以外的自然人、法人或其他社会组织则被称为遗赠。而现在多数大陆法系国家，由于实行直接继承制度（即被继承人的全部积极财产和消极财产自继承开始时概括转移于继承人），因此按照是否承担遗产债务区分遗嘱指定继承人与遗赠。指定继承人是指被继承人通过遗嘱指定法定继承人或法定继承人以外的人为继承人，概括按照比例或份额承受积极遗产，清偿遗产债务；而受遗赠的人，则依照遗嘱只取得纯粹财产权利，不承担清偿遗产债务的责任。由于我国传统上和现行继承法采取的都是直接继承，我们的建议稿也采取直接继承制度，所以继承人将全面概括承受被继承人的积极财产和消极财产，因此我们认为，有必要将只接受纯粹积极财产权利的人与继承人区分开来。我们建议规定“不论遗嘱使用的文字是遗嘱继承还是遗赠，凡指定将遗产的一定比例给予一个或几个继承人的，为遗嘱继承；凡指定将某项特定的财产给予某自然人、法人或其他社会组织的，为遗赠”。区分遗嘱继承与遗赠的标准有二：一是根据遗嘱所指定的是一项应继份还是某项特定财产来区分；二是按照被指定人的身份区分。遗嘱继承人只能是法定继承人之中的人，法定继承人之外的人不能取得概括继承的资格，只能获得某项单纯的财产权利，当然法定继承人也可以成为受遗赠人，根据遗嘱人意愿取得单纯的财产权利。此种区分方法与古代罗马法比较相似，遗赠是一种单纯的和直接的财产转移，即使遗嘱人概括地将其遗产赠与，由于遗赠不会授予接受遗产的人继承人资格，受遗赠人也不会继承被继承人的财产法律地位，因此实际上受遗赠人并不能概括取得财产。即判断是继承还是遗赠的根据主要是继承人资格，而不是按怎样的形式分配财产。 意彼德罗·彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第496页。根据我们的建议稿，继承不再是一纯粹受益的过程，继承人要承担遗产之中的积极财产和消极财产，因此将遗产概括地指定由继承人之外的自然人、法人或者其他组织继承不太妥当；法定继承人之外的人由于不了解情况，或可能因为没有及时申请遗产清单利益，导致承担债务，有失公允；而且，“外人”参与继承事务也不符合我国民间继承传统。因此我们的建议稿规定以遗嘱方式指定的继承人应当是法定继承人范围以内的人，即限于被继承人的配偶、子女及其直系晚辈血亲、父母、兄弟姐妹及其子女，以及祖父母（父系和母系祖父母）。这样，按照我们的建议稿，指定继承人须具备二个条件，其一，被指定的人必须是法定继承人范围以内的人，其二，概括承受全部遗产，或者遗产的一定比例。 立法例： 法国民法典第967条任何人均得以指定继承人的名义，或者以遗赠名义，或者以其他任何适于表达其意思的名称，经遗嘱处分其遗产。第1002条遗嘱处分，得为对遗产之全部的处分，或者为对遗产之一部但非特定财产的处分，或者为对遗产中特定财产的处分。每一种处分，不论其是用指定继承人的名义而为，还是用遗赠名义而为，均依下列关于全部概括遗赠、部分概括遗赠以及特定财产的遗赠之规定而发生效力。第1009条如全部概括遗赠的受遗赠人与依据法律规定可以保留部分遗产的继承人同时继承遗产，受遗赠人对遗嘱人之遗产的债务与负担，按照其分配比例负清偿义务第1012条部分概括遗赠的受遗赠人，应如同全部概括遗赠的受遗赠人，按照其个人比例分配份的比例，负担清偿遗产上负有的债务与负担第1024条特定财产的受遗赠人，不对遗产的负债承担任何义务，德国民法典第2087条 财产、财产的一部分或者个别标的的给予（1）被继承人将其财产或者其财产的一部分给予受益人的，即使受益人未被称为继承人，该项处分也必须视为对继承人的指定。（2）只向受益人给予个别标的的，有疑义时，即使其被称为继承人，也不得认为其应是继承人。瑞士民法典 第483条 （2）使某人得到全部或部分遗产的处分，视为对继承人的指定。 第484条（1）被继承人，可将某种财产上的利益遗赠给某人，而并不指定其为继承人。（2）被继承人得将遗产中的某物，或全部或部分遗产的收益权，遗赠受赠人；亦得委托继承人或受遗赠人，从遗产价值中支付受赠人一定金额或免除其义务。日本民法典第964条概括遗赠、特定遗赠遗嘱人可以以概括或特定的名义，处分其财产的全部或一部，但不得违反关于特留分的规定。 第990条概括受遗赠人的权利义务概括受遗赠人，有与继承人同样的权利义务。意大利民法典第588条概括性处分和特定处分无论遗嘱人在遗嘱处分中使用了怎样的表达方式或称呼，但是，只要遗嘱处分包括了全部或者部分遗嘱人的财产，就是概括性的、赋予继承人资格的遗嘱处分。其他处分是赋予受遗赠人资格的特定遗嘱处分。如果根据遗嘱人的意思能够推断出遗嘱人是作为遗产份额而对特定财产进行处分的，则遗嘱人对某一项特定财产或者对某一些特定财产的指定并不意味着排除概括继承。我国澳门地区民法典第1870条（继受人之分类）一、继受人分为继承人及受遗赠人。二、继承死者之全部财产或其中某一份额之人，称为继承人；继承死者之特定财产或有价物之人，称为受遗赠人。三、继承死者剩余且无明确指明之财产之人，视为继承人。四、用益权人视为受遗赠人，即使其权利范围覆盖全部财产。五、遗嘱人对继受人身份之分类，并不能使继受人获得与以上个款规定相抵触之继承人或受遗赠人之身份。第四十一条 （负担的履行）遗嘱人在遗嘱中设定了负担的，继承人、受遗赠人负有在接受遗产的价值的限度内履行负担的义务。继承人、受遗赠人无正当理由不履行负担义务的，应受益人、其他继承人或负担所指向事业的主管机关的申请，法院可以取消继承人、受遗赠人取得附负担部分遗产的权利，指定适当的人接受该部分遗产并履行负担义务。理由：遗嘱人除了可以在遗嘱中指定继承人，指示遗产的分配比例外，并可以设定负担。同样，遗嘱人除了可以在遗嘱中指定受遗赠人，也可以设定负担。所谓遗嘱负担，是遗嘱人在遗嘱中规定，继承人或受遗赠人在接受继承和遗赠后应当履行的义务。在授予财产的同时要求继承人或受遗赠人履行一定的义务，是遗嘱人常采用的立遗嘱的方式，许多国家的民法典都有明确的规定。我国现行继承法第21条规定，“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利”。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第43条规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”现行法虽已经有规定，但是还有不足之处，考虑遗嘱负担的性质并与各国立法进行比较后，我们认为：遗嘱的负担可以是公益的，也可以是私益的，但必须是合法且不违反公序良俗的，违反以上要求的负担应当视为没有设立。并且，遗嘱不同于死因赠与，因此遗嘱负担不是接受继承或遗赠的前提条件，对负担的履行应当在接受继承或遗赠之后。通常情况下，考虑到权利义务的一致性，继承人和受遗赠人也仅在受益的范围内承担对负担的履行。如果应该并且能够履行负担义务而不履行，在遗嘱负担的受益人、其他继承人或负担所指向事业的主管机关提出申请后，人民法院可以取消继承人、受遗赠人取得附负担部分遗产的权利，指定适当的人接受该部分遗产并履行负担义务。 立法例：法国民法典第900条在一切生前处分或遗嘱处分中，规定不可能的条件，以及违反法律或善良风俗的条件，均视同未予订立。第9002条因情势发生变化，如按原来接受赠与或遗赠的条件与负担继续执行，将给受赠人造成极大困难，或者将给其造成严重损害，任何受赠与人均得请求法院变更其接受赠与及遗赠所附加的条件与负担。第9007条如进行变更之后，有可能按照开始时订立的条件与负担执行，继承人得请求按原条件与负担执行。德国民法典第2194条 执行请求权继承人、共同继承人和因被最先用负担来加重负担的人的脱离而会直接受利益的人，可以请求执行负担。负担的执行关乎公共利益的，有管辖权的机关也可以请求执行。第2195条 负担和给予的关系负担的没有效力，只有在须认为被继承人没有该负担就不会做出给予的情况下，才导致附负担而做出的给予没有效力。瑞士民法典第482条（1）被继承人可为其处分附加条件或要求。在处分生效时，各利害关系人可请求履行上述附加条件或要求。（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。日本民法典第1002条附负担遗赠（一）受附负担遗赠者，只于不超过遗赠标的价额的限度内，负履行负担义务的责任。（二）受遗赠人放弃遗赠时，应受负担利益者可以自为受遗赠人。但是，遗嘱人于其遗嘱中表示了另外意思时，从其意思。第1003条同上附负担遗赠标的的价额，因继承的限定承认或特留分恢复之诉而减少时，受遗赠人按减少的比例免其负担义务。但是，遗嘱人于其遗嘱中表示了另外意思时，从其意思。意大利民法典第647条负担无论是指定继承人还是指定遗赠，都可以附加负担。如果遗嘱人未另作规定，则在司法机关认为适宜的情况下，可以要求承担负担的继承人或者受遗赠人提供担保。不可能实现的负担或者违法的负担视为不曾附加；如果该负担是促使遗嘱人订立遗嘱的唯一动机，则遗嘱处分无效。第648条负担的履行任一利害关系人都可以提起诉讼请求履行遗嘱人规定的负担。如果遗嘱人预先设定了清偿方式，或者履行负担是遗嘱人订立遗嘱的唯一动机，则在义务人履行负担时，司法机关可以宣布遗嘱规定的清偿方式。我国台湾地区民法典第1205条遗赠附有义务者，受遗赠人以其所受利益为限，负履行之责。我国澳门地区民法典第2074条（负担）就继承人之设立或受遗赠人之指定，均得设定负担。第2075条（不可能之负担、违反法律或公共秩序之负担或侵犯善良风俗之负担）第2060条之规定适用于不可能之负担、违反法律或公共秩序之负担或侵犯善良风俗之负担。 澳门民法典第2060条规定，“一、事实上或法律上不可能之条件，视为不存在，且不影响继承人或受遗赠人，但遗嘱人另有意思表示者除外。二、违反法律或公共秩序或侵犯善良风俗之条件，亦视为不存在，即使遗嘱人另有意思表示亦然；”第2076条（担保之提供）如法院认为合理，且遗嘱人并无相反表示，则可规定负有负担之继承人或受遗赠人有义务提供担保。第2077条（负担之履行）继承人或受遗赠人不履行负担时，任何利害关系人均可要求其履行。第四十二条（替补指定）遗嘱人可以在遗嘱中指定替补继承人，如果指定的继承人在继承开始前死亡或放弃继承或丧失继承权，由替补继承人继承；遗嘱人可以在遗嘱中指定替补受遗赠人，如果受遗赠人在继承开始前死亡或放弃受遗赠或丧失受遗赠权，由替补受遗赠人接受遗赠。理由：本条是关于替补指定继承人和受遗赠人的新增设的规定。所谓替补指定继承人或受遗赠人，是指在遗嘱继承中或遗赠中，遗嘱人指定，当其指定的继承人或受遗赠人在继承开始之前死亡、丧失继承权或放弃继承时，由替补指定继承人或受遗赠人承受遗产份额或财产利益。我国现行法没有对替补指定继承人和受遗赠人的效力做出明确规定。指定替补继承人制度源自罗马法，也被称为设立候补继承人，是遗嘱人为可能出现的第一继承人不能取得遗产时的安排，罗马法的替补指定分为三种：一般替补指定、为未适婚人替补指定以及准未适婚人替补指定。 一般替补指任命一位候补继承人以便在第一继承人不愿意或不能够接受继承的情况下实行替补；未适婚人替补指定是“家父”为可能发生的“家子”在满适婚年龄之前死亡而任命一位替补继承人；准未适婚人替补指定则是以患有非间歇性精神病人的直系卑亲属（继承人）的名义做出的安排，以便解决在该精神病人死亡情况下的继承问题。参见意彼德罗·彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第470-473页。该制度的目的就在于避免继承人先于被继承人死亡或丧失继承权或放弃继承时，遗产不能按照遗嘱人的愿望转移，因此法律允许其指定他人，作为替补指定继承人或受遗赠人承受遗产份额或财产利益。指定替补继承人或受遗赠人的制度为一些现代国家的继承法所承受，例如瑞士的“备用遗嘱处分”制度、德国的“替补继承”制度等等（可参见下列立法例）。替补指定的规定能够保证当继承人先于被继承人死亡或丧失继承权或放弃继承时，遗产能按照遗嘱人的愿望转移，更有利于保护立遗嘱人处分自己财产权利的自由，又不存在违反公共秩序善良风俗的问题，因此法律应该许可。必须要区分的是，这里的替补继承人与后位继承人不同。所谓后位继承人，又叫次位继承人，是和前位继承人相对的一个概念。如果被继承人指示继承人在一定时刻到来或一定事件发生时将遗产交付给另外一人，该另一人即为后位继承人，被指示将遗产交付给另一人的继承人即为前位继承人。指定后位继承人的制度也是从罗马法中发展而来，被称为信托遗给（或称为遗产信托），即被继承人指定某人为继承人，承受遗产的全部或部分，然后信托其在将来的某个时候将遗产移交给某人或某团体。 优士丁尼的法学阶梯解释“遗产信托”时说，“当某人欲以遗产或者遗赠物给他所不能直接遗给的人时，他便通过信托那些能够依遗嘱获得遗产的人来实现。之所以将其称为遗产信托，是因为他不能以法律去制约任何人，而只能依靠他所委托的人的诚信来进行制约。”参见费安玲著：罗马继承法研究，中国政法大学出版社，2000年版，第259页。欧洲中世纪承袭该制度，创造指定后位继承人或受遗赠人制度，以确保家族的财产由长子长孙完整、永远地继承下去。但貌似拥有地产的前位继承人实际上只是遗产的管理人和使用人，他的债权人不能就遗产取得清偿。资本主义的萌芽和兴起，逐渐否定后位继承的合理性，认为其为有害的制度，法国民法典的立法者也接受了这样的观点。张玉敏著：继承法律制度研究，法律出版社，1999年版，第271页。法国民法典第896条规定，“约定由受赠与人、指定继承人、受遗赠人负责保管其受赠的财产或继承的财产，并负责将此财产转交给第三人的条款，无效”。但是德国和瑞士的民法典仍然有后位继承人的规定。我们认为，在没有惯例的情况下，没有必要设立后位继承制度。立法例：法国民法典第898条约定在受赠与人、指定继承人、受遗赠人不接受赠与、遗产或遗赠的情况下，由第三人受领此种赠与、遗赠或遗产的条款，不视为替代，因此，此种条款仍然有效。德国民法典第2096条（替补继承人）被继承人可以就一个继承人在继承开始之前或之后脱离的情形，指定另一人为继承人（替补继承人）。第2097条 在替补继承人的情况下的解释规则某人是就最先有资格的继承人不能做继承人的情形，或者就最先有资格的继承人不愿做继承人的情形而被指定为替补继承人的，有疑义时，必须认为是就这两种情形而被指定的。第2098条 相互指定为替补继承人（1）继承人被相互指定为替补继承人，或者对其中一个继承人来说，其余的继承人被指定为替补继承人的，有疑义时，必须认为：继承人是按其继承份的比例被指定为继承人的。（2）继承人被相互指定为替补继承人的，按某一共同继承份而被指定的继承人，有疑义时，即作为该继承份的替补继承人而优先于其他继承人。瑞士民法典第487条被继承人在其处分中，为应付可能出现的继承人或受遗赠人在继承开始前死亡或抛弃权利的情况，可指定一人或数人为遗产或遗赠的归属人。澳门地区民法典第2110条一、直接替换系指遗嘱人得指定一人在被设立之继承人不能或不愿接受遗产之情况下替换该继承人。第2112条一、遗嘱人得规定各共同继承人相互替换。第2115条遗嘱人透过遗嘱处分而规定被设立之继承人有义务保存遗产，以便待该继承人死亡时转归另一人所有，该处分称为信托替换或信托处分；负有保存遗产义务之继承人称为受托人，信托替换中之受益人称为信托受益人。第2117条超过一次之信托替换属无效，即使将遗产转归信托受益人所有系取决于一将来及不确定之事件亦然。第四十三条 （遗嘱自由的限制）遗嘱应当为无劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的生活费用。遗嘱未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。 理由：遗嘱自由是继承法的一项基本的原则，但是为了保障特定社会利益，必须对其做出限制，即遗嘱人在进行自由地遗嘱处分时必须为特定人保留必要的遗产份额。我国现行继承法第19条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第37条，“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”自然人有自由进行遗嘱处分的权利，但是该自由是相对的自由，而非绝对。由于继承是建立在家庭制度之上的法律制度，法律在承认遗嘱人的遗嘱自由时，同时必须考虑家庭制度的稳定和家庭职能的发挥，考虑到被继承人对家庭中其他成员的责任。因此遗嘱自由从来都受到家庭制度和伦理道德的限制。对遗嘱自由的限制在大陆法系和英美法系国家有不同的方式。大陆法系国家通行的是特留份制度，而英美法系国家与我国相同，主要通过扶养义务的履行限制。大陆法系国家的特留份制度是指，被继承人在订立遗嘱时，必须为一定范围内的亲属保留法定的遗产份额的制度，因此，特留份也称为义务份。特留份制度起源于罗马法，也是为限制遗嘱自由而设立。古代罗马遗嘱人的尊亲属、卑亲属及同父母的兄弟姐妹，于其由遗嘱所受财产未达义务份（依无遗嘱继承该获得的应继份的四分之一），可以向指定继承人提出诉讼，以撤消遗嘱而获得其特留份。而在优士丁尼新律中还规定，有子女4人以下的，必须为子女保留的份额是遗产的三分之一，有子女4人以上的，必须保留的份额是二分之一。为保障特留份制度的实施，罗马法上有“遗产逆伦之诉”和“特留份追补之诉”加以救济。 参见台陈棋炎著：民法继承新论，三民书局，1993年版，第453-454页。大陆法系的德国、法国、瑞士、日本、意大利等，以及我国台湾和澳门地区都有特留份的规定。英美法系国家则授予受扶养人的遗产请求权。英国1938年的继承法（家庭条款）改变遗嘱绝对自由，准许某些受赡养人向法院提出申请，要求从遗产中拨付生活费用，这些人包括死者的配偶、未成年的儿子、未婚的女儿，无劳动能力或不能维持自己生活的子女，以及被继承人死亡时没有再婚的前配偶，1966年和1969年的新法认为被继承人所有子女均享有该权利。 何勤华著：英国法律发达史，法律出版社，1999年版，第328页。在美国，采用1969年的统一继承法的州，赋予被继承人的配偶、未成年子女和未独立生活的子女享有宅院特留份、豁免财产和家庭特留份的权利。 刘春茂主编：中国民法学·财产继承，中国人民公安大学出版社，1990年版，第407页。我国现行继承法规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，是很有必要的：其一，缺乏劳动能力又没有生活来源的人必须得到保护和救助；其二，遗嘱人必须完成其应当承担的法定扶养义务，而不能随心所欲地自由处分身后财产，将缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人推向社会；其三，避免自由的绝对化而导致的极端不公平，强调个人的家庭责任和社会责任，推进社会道德伦理建设。我们认为现行的遗嘱自由限制条款已经能够保障那些缺乏劳动能力和生活来源的被继承人的近亲属的生活，而且也不会如同大陆法系传统的特留份制度那样过度限制被继承人的遗嘱自由，符合社会主义的伦理道德观念，因此建议稿予以采纳，仅将“遗产份额”改为“生活费用”，以更好地体现立法目的。 立法例： 法国民法典第913条如财产处分人死后仅留有一子（女），其以生前赠与或遗嘱赠与之方式处分的财产不得超过其所有的财产一半；如其留有子（女）2人，其有权以此方式处分的财产不得超过其所有的财产的1/3；如其留有子女3人或3人以上，其可处分的财产不得超过本人所有的财产的1/4。第914条如死者无子女，但在父系与母系两系中均有一名或数名直系尊血亲，以其生前赠与或遗嘱处分的财产不得超过其所有的财产的一半；如处分人仅在一亲系中留有直系尊血亲，其可予处分的财产不得超过其所有财产的3/4。第916条在没有直系尊血亲与直系卑血亲的情况下，财产处分人得通过生前赠与或遗嘱，处分其全部财产。德国民法典第2303条 特留分权利人；特留分的数额（1）被继承人的晚辈直系血亲被死因处分排除在继承顺序之外的，该晚辈直系血亲可以向继承人请求特留分。特留分为法定继承份额的一半。（2）被继承人的父母或者配偶被死因处分排除在继承顺序之外的，享有同样的权利。瑞士民法典第470条（1）被继承人有直系卑血亲、父母或配偶为继承人的，其对继承人特留分范围以外的财产有遗嘱处分权。（2）如无前款所列的继承人，被继承人有权以遗嘱处分其全部财产。第471条关于特留分的规定如下：直系卑血亲各为其法定继承权的四分之三；父母中任何一方，为其法定继承权的二分之一；尚生存的配偶，为其法定继承权的二分之一。日本民法典第964条概括遗赠、特定遗赠遗嘱人可以以概括或特定的名义，处分其财产的全部或一部，但不得违反关于特留分的规定。第1028条特留分权利人及其特留分兄弟姐妹以外的继承人，按下列规定得到特留分：1、只有直系尊血亲为继承人时，为被继承人财产的三分之一；2、于其他情形，为被继承人财产的二分之一。意大利民法典第536条特留分继承人特留分继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶、婚生子女、私生子女以及直系尊亲属。我国台湾地区民法典第1187条遗嘱人于不违反关于特留分规定之范围内，得以遗嘱自由处分遗产。我国澳门地区民法典第1994条特留分依法须留给特留分继承人，以致遗嘱人不得处分之财产部分，称为特留分。美国统一继承法第2-401条被继承人死亡时，其生存配偶有权取得价值5000美元的宅园特留分。如果没有生存配偶，则被继承人的未成年子女和未独立生活的子女可以一起取得价值5000美元的宅园特留分。第2-402条除宅园特留分外，生存配偶还可以从家具、汽车、服饰品、家用器械和个人财产的担保利益的余额中取得不超过3500美元的财产。如果没有生存配偶，则被继承人的子女可以取得同等价值的财产。第2-403条除宅园特留分和豁免财产权之外，如被继承人居住在本州，则被继承人供养的生存配偶或子女或被继承人实际上死亡前一直供养的子女有权从遗产外的现款中取得合理的特留分以保证在遗产管理期间维持他们的生活。第二节 遗嘱的订立第四十四条（遗嘱形式法定）遗嘱人应当按照法律规定的形式订立遗嘱。欠缺一种遗嘱形式要件的遗嘱，如果符合另一种遗嘱的形式要件，按照另一种遗嘱发生效力。 理由：由于订立遗嘱是一种重要的法律行为，而且，遗嘱在遗嘱人死后才发生效力，因此为保证遗嘱的真实性，保证遗嘱的执行符合遗嘱人的真实意志，遗嘱应当是要式法律行为，非依法定方式不得成立。各国法律都对遗嘱的形式做出严格规定，遗嘱必须符合法律所规定的形式要件，否则没有法律效力。如果遗嘱人本欲订立一种遗嘱，但又欠缺该种遗嘱的形式要件，如果符合另一种遗嘱的形式要件，则按照另一种遗嘱发生效力。例如遗嘱人打算订立密封遗嘱，但是却没有在封口处签名，虽不符合密封遗嘱的形式要件，但只要符合自书遗嘱的要件，仍然是一份有效的自书遗嘱。我国现行继承法第17条规定了5种遗嘱形式：（一）由遗嘱人经公证机关办理的公证遗嘱。（二）由遗嘱人亲笔书写、签名的自书遗嘱。（三）由两个以上见证人在场见证，其中一人代为书写的代书遗嘱。（四）以录音形式订立的录音遗嘱。（五）遗嘱人在危急情况下订立的口头遗嘱。这些遗嘱形式基本符合我国人民立遗嘱的习惯方式，也是我国继承法中规定最详细最具体的，但与其他国家立法相比，仍嫌粗糙，不能有效保证遗嘱的真实性，因此还可以进一步完善。通过对外国遗嘱形式制度的研究，我们建议根据遗嘱的时间效力，将遗嘱分为普通形式的遗嘱和特殊形式的遗嘱。普通遗嘱是在正常情况下所立遗嘱，特别遗嘱则是在非常情况（如生命垂危、战场上、远航的船上等）下所立遗嘱，通常其效力仅能维持一段时间。 立法例：我国台湾地区民法典第1193条 密封遗嘱，不具备前条所定之方式，而具备第1190条所定自书遗嘱之方式者，有自书遗嘱之效力。第四十五条（普通遗嘱的形式）遗嘱人可以采用自书、代书、密封、公证、录音的形式订立遗嘱。自书遗嘱由遗嘱人自己书写，签名、捺印，并注明年月日。 代书遗嘱由遗嘱人在自己指定的代书人和二名见证人在场的情况下，口述遗嘱的内容，代书人按照遗嘱人的意思写成遗嘱，并向遗嘱人宣读、解释，经遗嘱人认可后，由遗嘱人、代书人和见证人签名、捺印，并注明年月日和地点。密封遗嘱由遗嘱人书写并签名、捺印，注明年月日后密封，并在封口处签名。公证遗嘱由遗嘱人在二名公证人员或者一名公证人员、一名书记员面前订立。与遗嘱人或遗嘱的内容有利害关系的公证员和书记员应当回避。录音遗嘱由遗嘱人在自己指定的二名见证人在场的情况下订立。录音中应当记载遗嘱人关于自己指定的见证人的姓名，立遗嘱的时间、地点的说明，以及见证人关于自己自愿作见证人，遗嘱人的遗嘱是在神志清楚、意志自由的情况下做出的，以及自己的姓名的说明。录音遗嘱做成后，应当立即密封，并由遗嘱人、见证人在封口处签名，注明年月日。 理由：由于遗嘱在立遗嘱人死后才生效，为了确保遗嘱能真实体现立遗嘱人的意愿，我们认为在正常的情况下，遗嘱人应该严格按照法律的规定，采取如下形式订立遗嘱：自书、代书、密封、公证以及录音。订立普通遗嘱的形式我们基本上是沿袭现行法的规定，但对细节做了增补。自书遗嘱是运用最广泛的遗嘱形式，我们保留了自书遗嘱必须由遗嘱人自己书写全部内容、签名、注明年月日的规定，另外增加了捺印的要求。代书遗嘱的修改比较多，现行继承法规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”我们建议应当增加一名见证人，见证人也不能充当代书人，遗嘱人自己指定特定人为代书人，并在另两人在场见证的情况下，口述遗嘱的内容。代书人不但要严格按照遗嘱人的意思写成遗嘱，并且还应当向遗嘱人宣读、解释，经遗嘱人认可后，由遗嘱人、代书人和见证人签名、捺印，并注明年月日和地点。公证遗嘱由原来的简单的“经公证机关办理”改为，应在两名公证人员或者一名公证人员、一名书记员面前订立，有利害关系的公证人员和书记员应当回避。我们认为，这样规定有利于提高公证遗嘱的可信度。关于录音遗嘱，现行继承法第17条规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由于录音遗嘱极易被篡改，我们认为法律应当对录音遗嘱规定更严格的形式以确保其真实性。录音遗嘱应当由遗嘱人在自己指定的二名见证人在场的情况下订立。录音中不仅要记载遗嘱内