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    2010串讲模考班刘凤科刑法178题答案.doc

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    2010串讲模考班刘凤科刑法178题答案.doc

    www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 1 目 录 第一讲 刑法概说 .2 第二讲 犯罪概说与犯罪的客观成立条件 .3 第三讲 犯罪的主观成立要件 .9 第四讲 犯罪未完成形态 .13 第五讲 共同犯罪 .16 第六讲 罪数理论 .21 第七讲 刑种 .23 第八讲 刑罚的裁量 .24 第九讲 刑罚的执行 .26 第十讲 危害公共安全罪 .27 第十一讲 破坏社会主义市场经济秩序罪 .28 第十二讲 侵犯公民人身权利、民主权利罪 .32 第十三讲 侵犯财产罪 .37 第十四讲 妨害社会管理秩序罪 .46 第十五讲 贪污贿赂罪 .50 第十六讲 渎职罪 .53 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 2 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 刘凤科 编讲 第一讲 刑法概说 〖考点归纳〗 1.存疑时有利于被告人的原则。 2.刑法的解释。 立法解释的限制;文理解释与论理解释;具体解释方法与目的解释。 3.罪刑法定原则。 思想基础民主主义与尊重人权主义。 具体内容形式的侧面与实质的侧面。 (1)法律主义(成文法) ,行政法规与规章、习惯法、判例不能 成为刑法的渊源;(2)禁止不利于行为人的事后法(禁止溯及既往) ;(3)禁止不利于行为人的类推解释; (4)禁止绝对不定刑与绝对不定期刑;(5)明确性要求(明确性具有相对性立法与理论的合力) ;(6) 禁止处罚不当罚的行为;(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。 3.刑法的管辖权。 (1)国内犯属地原则(旗国主义为补充)。犯罪地的确定;属地原则的例外。 (2)国外犯属人原则;保护原则;普遍管辖原则。 〖模拟题〗 【例 1】下述案件说法正确的是B A.甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪,其中一发子弹导致被害人死亡,但查不清楚是谁射出的子弹。 甲乙都构成故意杀人罪(既遂) 。未遂 B.丙与丁共谋杀害被害人,同时向被害人开枪,其中一发子弹导致被害人死亡,但查不清楚是谁射出 的子弹。丙丁都构成故意杀人罪(既遂) 。 C.张三与李四没有共谋的伤害被害人,导致被害人轻伤。事后证明只有一人的行为导致其轻伤,但查 不清楚谁的行为导致其轻伤。张三与李四构成故意伤害罪(未遂) 。无罪 因为故意伤害轻伤未遂不受处罚 D.甲、乙两人分别住在 3 楼和 4 楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜,结果把碰巧从楼下经过的萧某砸 死,但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。甲与乙两人成立过失致人死亡罪。无罪 过失行为必须导致实害结 果 过失行为与结果要有因果关系 【例 2】关于罪刑法定原则,下列说法正确的是( D ) 。 A.缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则 的要求。所以,刑法第 238 条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性。 B.刑法是其他法律的保障法和补充法,因此刑法的适用具有谦抑性,即应当遵循有利于行为人的原则。 换言之,在解释刑法的时候,应当按照有利于行为人的角度解释,从而得出有利于行为人的解释结论。罪刑 法定原则允许有利于行为人的类推解释、允许有利于行为人的溯及既往等就是这一思路的体现。 C.刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律或者刑法其它条文加以补充,这种立法体例不 符合罪刑法定原则对明确性的要求。 D.刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增加犯罪可能性,也不允许改变刑事证据 规则,从而事后能够以较少或较简单的证据作为定罪根据。 【例 3】关于刑法的解释,下列说法错误的是(DEH ) A.刑法第 261 条遗弃罪中的“负有扶养义务”的人,解释为既包括家庭成员,也包括负有扶养义务的 其他人,属于扩大解释,不违反罪刑法定原则 B.刑法第 241 条第 2 款“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第 236 条(强奸罪) www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 3 的规定定罪处罚。 ”其中的“性关系”应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释,不违反罪刑法定原则 C.将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释,将自动取款机解释为金融机构也属于扩大解 释 D.刑法第 315 条规定“依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为的,情节严重的,处三年以下 有期徒刑”其中的“罪犯”解释为包括犯罪嫌疑人和被告人,属于扩大解释 E.刑法第 247 条规定“司法工作人员或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒 刑”其中的“证人”解释为包括被害人,属于当然解释。 F.将抢劫罪加重情节“持枪抢劫的”中的“枪”解释为真枪,不包括假枪和仿真手枪,属于限制解释 (平义解释)。 G.将走私弹药罪中的“弹药”解释为包括各种能组装并使用的弹头、弹壳,属于扩大解释。 H.刑法第 99 条规定“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”但第 63 条规定中“在法定刑以下 判处刑罚”中的“以下”不包括本数。这属于体系解释。 【例 4】关于刑事管辖权,下列说法正确的是(ACDEFG ) A.美国人甲乘坐中国国际列车前往俄罗斯。列车进入俄罗斯国境后,甲在车上杀死了一个日本人。我 国对此案没有刑事管辖权。 只包括船舶飞机 B.日本人 A 在菲律宾劫持了该国警用飞机飞往越南。后来 A 进入我国,我国对此案具有管辖权,适用 普遍管辖权原则。 国际罪行只包括民用 C.老挝人丙要杀害越南人,子弹穿越中国领土打死越南人。我国对此案适用属地管辖。 D.A、B、C、D 等十人谋划到中国杀人,只有一人入中国境内实施犯罪被抓。我国对此案适用属地管辖。 E.美国人丁欲杀死中国人,从美国寄有毒的信件,在中国海关信件被扣。我国对此案适用属地管辖。 F.中国人戊在美国私自开拆、毁弃美国人汤姆的大量信件,情节严重的。我国对此案适用属人管辖。 军人国家机关工作人员应当追究 G.意大利人汤姆,杀害在该国的中国人。我国对此案适用保护管辖。 H.M 国某跨国集团公司派驻中国区总裁费力普非法获取我国国家秘密,并提供给 M 国情报部门。对于 此案,我国只能适用外交途径解决。 【例 5】关于属地原则的例外情形,下列说法正确的是(ABCD ) A.享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决,不适用中国刑法。 B.发生在港澳台地区的犯罪,不适用我国大陆刑法。 C.特别刑法有规定的犯罪,不适用刑法典。 D.民族自治地方可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法 规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行,从而不适用中国 刑法典部分条文。 第二讲 犯罪概说与犯罪的客观成立条件 〖考点归纳〗 1.犯罪的特征。 文理解释与论理解释的差别。 2.实行行为与危害行为。 (1)危害行为具有有体性(言论与发表言论)、有意性(反射动作、睡梦中的举动)、有害性(法益 侵犯性)三个特征。 (2)实行行为的判断标准形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性;类型性的法益侵 害行为。 3.不作为犯罪。 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 4 (1)作为与不作为的竞合与结合。 (2)不真正不作为的成立条件 作为义务的发生根据法律法规要求;职务要求;先行行为(正当防卫行为除外)引起;法律行为引起。 作为可能性。 结果回避可能性。 (3)不作为与作为具有等价性(持有是作为的一种方式) 。 4.行为对象。 行为对象、组成犯罪行为之物、犯罪孳生之物、犯罪报酬、犯罪工具。 5.危害结果 (1)危害结果的概念 危害结果与法益侵犯。 侵害犯与危险犯。 (2)结果加重犯。 实施基本犯罪行为,但造成了加重结果;基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系;对基本犯罪 具有故意或者过失,对加重结果至少有过失;刑法就发生加重结果加重了法定刑。 6.因果关系理论。 (1)采取条件说,即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的 原因; (2)同时采用禁止溯及理论,即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时,就应当将结果归责于 该行为(或归属于该事实),而不能追溯至先前条件; (3)某些犯罪要求行为具有特定的发展过程。 7.构成身份。 8.违法阻却事由 (1)正当防卫。 1)成立条件不法侵害,正在进行,防卫意识,防卫对象,限度条件(防卫过当) 。特殊防卫。 2)特殊问题防卫装置,假想防卫,防卫不适时,防卫挑拨,斗殴,偶然防卫 (2)其他违法阻却事由。 紧急避险。法令行为。正当业务行为。被害人承诺。自救行为。 〖模拟题〗 【例 6】下列说法正确的是 B A.立法解释的效力与法律相同,所以,立法解释可以作出类似法律拟制的解释结论。 B.立法解释与司法解释不存在溯及力问题,所以不应当采取从旧兼从轻的原则。 C.实施安乐死的行为虽然符合故意杀人罪的构成要件,但应根据刑法第 13 条的但书(“情节显著轻微 危害不大的,不认为是犯罪”)宣告无罪。 D.构成要件具有法定性,构成要件要素都是刑法明文规定的,所以,只要是刑法没有明文规定的要素, 就不可能成为构成要件要素 不成文 【例 7】关于构成要件要素的说法,下列说法正确的是( BC ) A.受贿罪中“为他人谋取利益的”,属于主观要件中目的的内容;骗取出境证件罪中“为组织他人偷 越国边境使用的”,属于客观要件中行为的内容。 B.猥亵儿童罪中“儿童”属于记述的构成要件要素,“猥亵”属于规范的构成要件要素。 C.盗窃、抢夺枪支弹药罪的成立要求行为人具有非法占有目的,但这一目的属于不成文的构成要件要 素。 D.行贿罪中关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的规定,属 于消极的构成要件要素,不属于法定减轻处罚情节。属于 【例 8】甲意图杀死将要来访的乙,事先准备毒饮料至于书架,不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下 而死亡。关于本案,说法正确的是( D ) www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 5 A.甲构成故意杀人罪(既遂) B.本案存在具体的事实认识错误(对象错误) 需要实行行为 C.甲的故意杀人行为与丙的死亡之间存在因果关系 D.甲的行为触犯故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪,属于想象竞合犯,择一重罪定罪量刑 【例 9】下列与不作为犯罪相关的表述,哪一选项是正确的 BC A.抗税罪要求行为人实施特定的抗税行为,而且不履行纳税义务。所以抗税罪既是作为犯,又是不作 为犯。 结合 B.侵占罪的客观行为是“变占有为所有” ,条文中“拒不退还的” 、 “拒不交出的”规定表达的就是“变 占有为所有”的意思,所以,侵占罪是既可以由作为方式实施也可以由不作为方式实施的犯罪。而遗弃罪中 的客观行为是“不扶养” ,所以,遗弃罪只能以不作为方式构成。 C.在押罪犯乙因为表现好获准回家,而无故不返回关押场所的行为,构成不作为的脱逃罪。 D.刑法规定的所有作为犯,都可以以不作为方式实施,即构成不真正的不作为犯。所以,非法吸收公 众存款罪可以由不作为方式实施。 【例 10】以下关于不作为犯罪的说法,正确的是( AD ) A.甲交通肇事后将被害人抱离现场致被害人死亡,属于不作为故意杀人。 B.警察乙追违反交通规则的人,该人受伤后警察离开去追另一违规人,导致该人重伤的,警察乙构成 不作为的故意伤害罪。 C.父子二人骑车出行,儿子出车祸重伤,但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生,故没有救助该孩子致 孩子死亡,后鉴定果然不是亲生儿子。该父亲不构成不作为的故意杀人罪。 D.行为人不慎将烟头扔在仓库里,具有发生火灾的危险,行为人能够及时消除危险,但想通过造成火 灾陷害仓库保管员,故意不消除危险,导致火灾发生。该行为应认定为不作为的放火罪而不是失火罪。 【例 11】甲的过失行为造成了 B 重伤(已经成立犯罪),同时产生了生命危险。按照当时伤情,如果 及时将被害人 B 送往医院,B 不至于死亡。但甲故意不救助因而导致 B 死亡。对于本案,下列说法正确的是 ( C ) A.甲的过失行为与死亡结果之间存在因果关系,所以本案应当认定为过失致人死亡罪。 B.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系,所以本案应当认定为过失致人重伤罪,死亡结果属 于意外事件。 C.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系,导致死亡结果的原因是甲的不作为行为,所以本案 应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪,数罪并罚。 D.甲的过失行为与不作为行为与死亡结果之间都存在因果关系,所以本案应当认定为不作为故意杀人 罪与过失致人重伤罪,数罪并罚。 【例 12】下列说法正确的是(B ) A.甲认识到皮箱里可能存在枪支、毒品和假币,仍将其放在家中,事后发现里面只有毒品和枪支。甲 的行为成立非法持有枪支罪、非法持有毒品罪与持有假币罪的未遂,属于想象竞合犯,择一重罪处断。 B.不作为犯罪可以是故意犯罪,也可以是过失犯罪;不作为故意犯罪存在未遂等未完成形态。 C.甲雇请乙为自己看守山林,但长期没有给乙发放工资,乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴 风雨时,甲令乙上山看护林木,期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为成立故意杀 人罪。 急迫可能性 在社会生活中不被允许 D.行为人非法拘禁被害人,之后暴力殴打致使被害人受伤,行为人不予救助,最终导致被害人死亡。 行为人成立非法拘禁罪与不作为故意杀人罪,数罪并罚。故意杀人吸收非法拘禁罪 【例 13】下列说法正确的是( D ) A.脱逃罪是作为犯,遗弃罪属于不作为犯罪,抗税罪则是作为犯与不作为犯的结合。 B.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的对象是毒品。 制造行为产生之物 C.贿赂是受贿罪的行为对象。 D.票据诈骗罪的对象包括骗取的财物和使用的票据。 【例 14】A 雇请 B 和 C 将白己的女朋友 D 的腿打成骨折,当场交给 B、C 4000 元,约定事成后再给 6000 元。B、C 找到 D,举手便打,经 D 哀求,B、C 遂住手,但对 D 说“你的男朋友雇请我们伤害你,但 我们不想这样做;你最好不要外出,不要与 A 见面,并且声称自己受伤了。”然后,B、C 对 A 说“我们 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 6 己经将 D 打伤,但被公安机关发现。你除了按原来的约定给 6000 元外,还必须再多给 5000,否则,我们向 公安机关告发你。”A 信以为真,除按原来约定给了 B、C6000 元以外,付给了 B、C 5000 元。关于本案, 下列说法正确的是(ABC) A. A、B、C 三人构成故意伤害罪的共犯,A 属于犯罪未遂,B、C 二人属于犯罪中止 B.对其中的 6000 元,B、C 二人构成诈骗罪 C.对其中的 5000 元,B、C 二人构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯 D.对其中的 4000 元,B、C 二人构成侵占罪 【例 15】下列关于结果加重犯的认定,说法正确的是( D ) A.甲本欲伤害 B,但由于发生认识错误而伤害 C,导致 C 死亡。根据结果加重犯的构造,结果加重犯应 是对基本犯罪行为对象造成加重结果,所以甲不成立故意伤害的结果加重犯。 B.乙对被害人实施轻伤行为,被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的,甲的行为成立故意伤 害致死。 基本行为要有导致结果的可能性 C.丙对他人实施暴力造成重伤后,随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。由于故意伤害的基本 行为与被害人的死亡之间不存在因果关系,不能认定为故意伤害致死,只能认定为故意伤害罪与失火罪(或 过失致人死亡罪)。 D.丁绑架了被害人,结果引起警方的解救行为。警方由于判断失误,误将人质当作犯罪人而射击,导 致人质死亡。对于本案,不能认定犯罪人丁的行为成立绑架致人死亡。 正常解救行为导致才属于 【例 16】下列判断哪一选项是正确的( B ) A.甲入室抢劫取得财物后,仓皇出逃时,不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为属于抢劫致人死亡。 与取得财物、暴力无关 B.甲以杀人故意开枪射击乙,虽未命中,但乙患有心脏病,因枪声所惊,致心脏病突发而死。甲的行 为与乙的死亡之间具有因果关系。 C.二重的因果关系也称重叠的因果关系,是指两个以上的行为分别都能导致结果发生,但在没有意思 联络的情况下,竞合在一起导致了结果发生的情形。 同时开枪二重 各投 50重叠 D.甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙实施暴力,造成丙死亡,但丙只有一处致命伤,却不能查明 该致命伤由谁造成。根据存疑时有利于被告的原则,认定甲成立故意杀人未遂,乙成立故意伤害罪。共同犯 罪 【例 17】关于刑法上因果关系的判断,下列哪一选项是正确的 BD A.甲明知被害人当时身无分文,但使用严重暴力,压制其反抗,迫使对方次日交付财物的,被害人次 日交付了 3000 元。甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系,所以,本案应认定为抢劫罪(未遂)与 敲诈勒索罪(既遂),数罪并罚 B.A 为了抢劫,进入 B 的住宅后,对 B 使用暴力追打,B 逃到阳台上,打算沿着阳台边的下水道管爬 下去,但从 3 楼阳台上摔死。本案属于抢劫致人死亡的加重情形。 C.丙与丁都对 A 有仇,丙见丁向 A 的食物中投放了 5 毫克毒物,且知道 5 毫克毒物不能致 A 死亡,遂 在丁不知情的情况下又添加了 5 毫克毒物,A 吃下食物后死亡。丙投放的 5 毫克毒物本身不足以致 A 死亡, 故丙的投毒行为与 A 的死亡之间不存在因果关系 同时起作用都有因果关系 D.戊持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所,意图杀死钟某。在两人厮打时,钟某自己不小心触发扳机遭 枪击死亡。钟的死亡和戊的杀人行为之间存在因果关系,即使戊对因果关系存在认识错误,也构成故意杀人 罪既遂 【例 18】关于刑法上因果关系的判断,下列哪些选项是正确的 BCD A.甲想杀死 A,便在 A 准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜,悄悄地溜进 A 的房间,把 A 水壶里的水换 成无色无味的毒药。乙也想杀死 A,同一夜的晚些时候,也溜进了 A 的房间,在他的水壶底部钻了一个小洞。 次日晨,A 出发了,他没有发现水壶上的小洞。两小时之后,A 在沙漠中想喝水,但水壶是空白。由于没有 其他水源,A 在沙漠中脱水而死。对于本案,由于没有甲的行为,A 也会死亡;而没有乙的行为,A 也会死 亡,所以甲和乙对死亡结果都不负责任。 B.丙看到一块石头快要落在 B 的头上,便推了一下 B,使石头砸在 B 的肩膀上。尽管 B 的肩膀也受到 了伤害,即使丙希望 B 的肩膀受到伤害,也不能将伤害结果归责于丙的行为。防止更严重的后果,风险不是 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 7 丙引发的 C.丁没有按照规定对原材料进行消毒,导致职工感染疾病死亡。但事实上,即使丁按照规定对原材料 进行消毒,也不能发现病毒。由于未消毒的行为不存在结果回避可能性,所以不能将死亡结果归责于丁的行 为。 D.在狂风暴雨之际,乘客不顾摆渡人员戊的“危险”警告,执意要求摆渡人员戊让其过河。摆渡人员 戊在运送乘客过河时,渡船翻沉导致乘客死亡。由于乘客认识到并接受了危险,不能将结果归责于摆渡人员 戊。 【例 19】下列关于刑法上因果关系等问题的说法,哪些是正确的( BC ) A.甲欲杀害其情敌张三,故意为其购买机票,劝其外出旅游,张三答应,但旅游时遇突发海啸死亡, 张三的死亡和甲的行为之间没有因果关系,只构成故意杀人罪(未遂) B.乙欲杀其仇人赵某,在河边对其砍了 10 刀,被害人重伤昏迷。乙以为赵某已经死亡,遂离去。但 2 小时后,赵某自己醒来,误将沙砾吸入喉咙,窒息死亡。赵某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系 C.丙在公园为争一个座位而和素不相识的田某发生争吵,在相互扭打过程中,丙推了田某一掌,后者 倒地后因诱发脑溢血、心脏病死亡,丙的行为和死亡结果之间有因果关系 D.丁基于杀害的意思,对被害人李某使用暴力,后者重伤后昏迷,丁即将其扔下深渊。事后查明李 某是在被抛弃时碰上巨石而摔死的。丁构成故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪,应当数罪并罚 【例20】下列案件中,行为人甲的行为与危害结果之间存在因果关系的是( CDEFKLN ) A.甲向乙食物投放毒药,乙中毒后不至于死亡,但因中毒疼痛难忍,便上吊自杀身亡。 B.甲杀乙,乙仅受轻伤,但乙因迷信鬼神,而以香灰涂抹伤口,致毒菌侵入体内死亡。 C.甲欲杀乙,在山崖边对乙砍了 5 刀,乙重伤昏迷,甲以为乙已经死亡,遂离去。但乙自己苏醒过来 后,刚迈了两步即跌下山崖摔死。 D.甲持刀杀乙,乙虽受伤,但其受伤部位与程度,不致发生死亡结果;可是乙是血友病患者,受伤后 流血不止而死亡。 E.甲开枪射击乙,虽未命中,但乙患有心脏病,因枪声所惊,致心脏病发作而死亡。 F.甲在与乙发生口角后,对准乙的胸脯打了一拳,乙倒地后抽搐,在送往医院途中死亡。后查明,乙 是因为受刺激,心脏病发作而死,乙的邻居都知道其疾病,但甲对此毫不知情。 G.甲持刀杀乙,乙在负伤逃跑过程中被其仇人丙发现,丙认为复仇良机不可失,便拔枪射中乙,致乙 死亡。 H.甲杀乙致乙受伤,乙在住院治疗中,丙故意放火烧毁医院,乙因伤避逃不及而葬身火海。 I.公务员甲徇私舞弊、滥用职权,严重损害丙的利益,致丙产生持枪杀甲之念。公安人员乙极力制止 丙的行为,丙开枪杀死乙。 J.甲开车撞伤乙,乙因此而住院,因医生的严重过失致乙伤口恶性感染而死亡。 K.甲坐公共汽车从某市的A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤,甲在车上只得一直站在车门口。汽车 行驶过程中,售票员乙叫甲往车厢里挤,便于其他乘客上下车,甲坚决不从,二人发生激烈争吵。后来,司 机丙大声斥责甲,甲觉得自己受了侮辱,用脚猛踢司机丙的后背,司机丙返身打甲,甲躲闪,在此过程中, 汽车失控,导致骑自行车的行人丁被压死。 L.甲开枪射击立于悬崖上之乙,乙虽未被枪击中,但因枪声所吓,导致失足坠崖而死。 M.甲杀乙致乙卧床不起,其间发生地震,乙因受伤不能逃避而死亡。 N.被告人刘某与孙某系邻居,两家素有过节。2003年5月28日,因孙家在院内所晒衣服丢失,孙某的妻 子在当院叫骂,两家群斗被同院邻居劝开,各有所伤,后经公安派出所处理,孙家赔偿刘家医疗费120元。 同年6月7日,孙某在街上碰到刘某,就指着刘某骂,二人对骂几句后,孙某拾起地上的一根棍棒就追打刘某, 在躲避中,刘某跑到公路中央,此时恰有一辆出租汽车经过,将刘某撞成重伤。 【例 21】关于正当防卫,下列说法正确的是( BC ) A.聋哑人甲在狩猎时,误将前方的人当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的 乙发现了聋哑人的行为,于是向甲开枪,打伤其胳膊,保护了 A 的生命。乙的行为属于紧急避险,不属于正 当防卫。 过失可以正当防卫 B.对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人,使用强力将其推出门外,导致其受轻伤的行为, 成立正当防卫。 可以不作为 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 8 C.三名不法侵害人以暴力轮奸妇女,其中一名侵害人奸淫后,因为担心被他人发现,三名不法侵害人 强行将被害人带往另一地点,欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间,被害人与第 三者均可以进行正当防卫。 D.绑架犯 A 绑架了 B 的儿子,要求 B 抢劫银行巨额现金,否则杀害其子。B 为了挽救儿子的生命,不 得已实施了抢劫银行的行为。但在抢劫过程中,B 遭到了银行工作人员 C 的反击并致重伤。C 的行为属于正 当防卫。 紧急避险 【例 22】关于正当防卫,下列说法错误的是(B ) A.正当防卫的成立要求针对现实的不法侵害。其中的“不法”是指任何客观上违法的行为(重婚) ,不 要求不法侵害人具有责任。 B.行为人误认为存在现实的不法侵害,进而实施“防卫行为”的,属于事实认识错误,不成立故意犯 罪。但是,防卫过当的情形,却有可能成立故意犯罪。 假想防卫成立过失 C.正当防卫要求减少或者避免现实的不法侵害。所以, “防卫人”给不法侵害人造成了重伤结果,但根 本没有排出不法侵害的,不成立正当防卫。 D.对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪行为的人,采取防卫行为,造成不法侵 害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任 缺严重危机人身财产安全 【例 23】关于违法阻却事由,下列说法正确的是( ACD ) A.甲、乙、丙三人在洞穴探险中,地基崩溃,洞口堵塞,但能与外界进行通讯联系。联系结果表现, 挖开洞口需要 20 天,但三人所带粮食只够生活 5 天。于是,甲提出,三人抽签决定输赢,二位赢者杀死输 者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行,他们征求了救助人员的意见,但没有得到答复。其 后通讯中断,待第 20 天挖掘成功时,甲由于抽签失败而被杀,乙、丙以其肉维持了生命。乙、丙的行为成 立紧急避险。 B.王某与本村的刘某因承包村办企业发生矛盾,2002 年 4 月 l 日晚王某在刘某屋后用汽油点燃一堆禾 草企图烧毁刘的房屋(该房还连着其他房屋),不料当时刮起强劲的北风,将着火物刮向有十米之距的王某 自己的住宅及其价值数百万元的粮食加工厂和他人住宅。在众人用水扑救无效的情况下,王某为保全自己的 财产,遂从附近建筑工地开来一辆他人的工程车,王开车接连推倒自己的四间房屋才阻止火势,保住了自己 住宅的大部分及其加工厂,但将该工程车砸毁,损失五十余万元。王某的行为不成立紧急避险。 C.酒楼老板长期经营不善,拖欠员工三个月的工资,还欠供货商与物业数十万元。某日老板突然跑了, 员工意识到老板为了逃债再也不会回来了,而且听说物业管理部门将封锁酒楼。于是,十余名员工将酒楼所 剩烟酒等哄抢一空,以抵作自己的工资。事后查明,他们所抢物资的价值与其应得工资大体相当。员工行为 属于自救行为。 D.甲与其兄丙有仇,便与乙共谋伤害丙。甲与乙前往丙的住处,共同对丙实施暴行。在实施暴行的过 程中,甲发现乙有杀害丙的举止和意图,便令乙住手,但乙仍然猛击丙,甲便持刀将乙刺死。甲的行为属于 正当防卫。 【例 24】关于被害人的承诺,下列说法正确的是(B ) A.甲欺骗乙说“如果你让我向你的头打一拳,我给你 5 万元,但如果打伤了我不负责。”乙表示同 意。于是甲向乙的头部猛击一拳,导致乙轻伤。但事后,甲并没有向乙交付 5 万元。乙的承诺无效,所以甲 的行为构成故意伤害罪。 B.乙养了一条狼狗(价值20万元)。某日乙外出后,甲给乙打电话,欺骗乙说“你饲养的狼狗冲破 栅栏逃出来了,可能会咬死他人,情况紧急,可以将其杀死吗”乙想“人的生命重于狗的生命”,于是说 “那你就将狗杀了吧”甲杀死了狗。乙的承诺无效,甲的行为构成故意毁坏财物罪。 C.甲、乙、丙住在宾馆时,打电话叫来卖淫女A,A进房间后发现人多便退出,被甲等人拦住。甲等人 不顾A的反抗,对A实施了强奸行为。事后,A向甲索要2000元,并声称“如果不给就报警。”遭拒绝后,A 向警方报案。甲等人的行为因为A索要现金而阻却强奸罪的成立。 D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意,帮助其毁灭有关的无罪证据,并伪造不利于乙的证据。乙的承诺有效, 甲的行为不成立帮助毁灭、伪造证据罪。民事行政承诺有效 【例 25】关于被害人的承诺,下列说法正确的是( A ) A.妇女乙以为与监狱狱警甲发生性关系,对方便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释 放其丈夫。乙的承诺有效,甲的行为不构成强奸罪。 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 9 B.甲欺骗乙说“我把你关 3 天,然后给你 10000 元” 。乙表示同意。但一天后,乙无法忍受,要求甲 释放自己,甲坚决不同意,继续关押乙 2 天。由于乙事先作了承诺,所以甲的行为不构成非法拘禁罪。 C.甲没有取得医生执业资格,但长期在乡里为他人治疗,导致一人重伤,多人轻伤。但每次都是患者 及其家属要求甲为其诊疗。由于甲的治疗行为得到了患者及其家属承诺,所以甲的行为不构成犯罪。 D.病人乙身患绝症,自觉极端痛苦,哀求医生甲撤除维生装置。医生同意后随即撤除了病人乙身上的 维生装置,2 小时后病人乙死亡。由于我国没有对安乐死作合法化的规定,而对生命的承诺绝对无效,所以 医生甲的行为构成故意杀人罪。 【例 26】下列说法错误的是( ABCD ) A.甲教唆乙杀害丙,同时又告知丙作好正当防卫的准备;乙在杀害丙时,丙正当防卫将乙杀死。甲应 对乙的死亡承担刑事责任。 B.多男多女相互基于自愿发生性关系,由于该承诺有效,所以该行为绝对不成立犯罪。 C.人民警察执行职务的行为符合正当防卫条件的,适用正当防卫的规定;不符合正当防卫条件的,适 用其他相关规定。 D.引诱幼女卖淫罪以被引诱幼女同意卖淫为前提,否则成立强迫卖淫罪的加重情形。本罪中被害人的 承诺属于强迫卖淫罪的违法阻却事由。 第三讲 犯罪的主观成立要件 〖考点归纳 〗 1.责任形式。 (1)直接故意(明知自己的行为会发生危害后果而希望其发生)与间接故意(明知自己的行为会发生 危害后果而放任其发生) 。 故意的认识因素一般认识内容;规范的构成要件要素;无违法性阻却事实的认识;不需要认识的内容 (结果加重犯中的加重结果;客观构成要件中的“客观的超过要素”)。 (2)事实认识错误 1)具体的事实认识错误(具体符合说与法定符合说)对象错误、打击错误与因果关系错误(狭义类 型、事前故意、犯罪构成的提前实现)。 2)抽象的事实认识错误及其处理原则(法定符合说)。 (3)疏忽大意的过失与过于自信的过失。 2.责任阻却事由。 (1)责任能力。 1)已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒 品、放火、爆炸、投毒罪(投放危险物质罪)的,应当负刑事责任。 2)已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。 (2)违法性认识可能性。 (3)期待可能性。 〖模拟题 〗 【例 27】已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任 ABCFGI A.参与强迫卖淫集团,为迫使妇女卖淫,对妇女实施了强奸行为的 B.参与走私,并在走私过程中暴力抗拒缉私,造成缉私人员重伤的 C.非法拘禁他人使用暴力致人伤残的 如果是拘禁行为导致就不负 D.参加聚众“打砸抢” ,毁坏公私财物的 首要分子抢劫 E.在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的 F.教唆他人携带凶器抢夺的 G.15 周岁的警察刑讯逼供,致使犯罪嫌疑人抢救无效死亡的 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 10 H.劫持航空器过程中致使被害人重伤、死亡的 如果是在劫持航空器中对有关人采取暴力才负 I.14 周岁的甲在生日当天携带凶器抢夺 1200 元;15 岁盗窃 3000 元;16 岁生日当天组织他人聚众打 砸抢,毁坏公私财物 3000 元,第二天凌晨 4 点盗窃 5000 元。本案成立抢劫罪(数额 3000 元)和盗窃罪 (数额 5000 元)并罚。 【例 28】下列关于犯罪主体,说法错误的是(GJK) A.脱逃罪的主体包括三种人,即罪犯、犯罪嫌疑人、被告人,包括未决犯。 B.破坏监管秩序罪的主体只能是已经被判决有罪的人,即已决犯。 C.伪证罪的主体包括四种人,即证人、鉴定人、记录人、翻译人。 D.妨害作证罪的主体是一般主体,律师作假证的,有单独的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、 妨害作证罪。 E.徇私枉法罪的主体是司法工作人员。 F.诬告陷害罪的主体属于一般主体。 G.为亲友非法牟利罪的主体是国有公司、企业、事业单位的领导人员。 H.非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理 I.放纵走私罪的主体是海关工作人员而不是司法人员。 J.贪污罪的主体是国家工作人员,滥用职权罪的主体是国家机关工作人员,包括国有企业人员。 K.打击报复证人罪的主体要求具有国家工作人员身份。 L.徇私舞弊不征、少征税款罪的主体是税务机关工作人员。 M.帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。 N.故意泄露国家秘密罪通常由国家机关工作人员构成,但非国家机关工作人员也可构成该罪。 【例 29】以下关于单位犯罪的说法,正确的是( C ) A.经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为,可以成立单位犯罪,但不对单位判处罚金,只 处罚做出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员。 B.单位犯罪形式上表现为单位本身犯罪,但实际上是单位的各个成员的犯罪的集合。 C.单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此,某种犯罪行为“由单位实施” ,但刑法没有将单位规定为行 为主体时,应当而且只能对自然人定罪量刑。 D.对犯罪的单位本身,只能适用有限的刑事责任实现方式,即只能判处罚金,而不能科处其他刑罚。 所以,刑法法条如没有对单位规定罚金刑,那么,该法条规定的犯罪就不可能是单位犯罪。 【例 30】关于身份与共犯,下列说法正确的是( B ) A.甲是无业人员,乙是非国有公司的人员,两人勾结,盗窃 10 万元,又放火烧房,造成损失 3000 多 元。甲乙构成职务侵占罪的共犯和故意毁坏财物罪的共犯。 B.某公司国有资本仅占百分之三,甲是国有公司派到该公司监管国有资产的人,后被任命为财务主管。 乙是副总经理,社会招聘人员。两人相互勾结,乙指使并告知甲如何做假才能得到公司财产,甲按照乙的方 法获取 30 万,乙分得 18 万。按照司法解释的规定,甲乙构成职务侵占罪的共犯,因为本案中乙是主犯,虽 然甲具有国家工作人员的身份,也要按乙的性质定。 C.一般公民甲冒充警察,声称取证需要,让邮政工作工人员乙开拆若干信件。甲的行为成立私自开拆 邮件罪(刑法第 253 条)的间接正犯。间接正犯是实行犯,要求要有该罪身份,而甲不具备构成身份 D.普通公民 A 欺骗国家工作人员 B,声称自己需要现金购买住房,可以在 10 天之内归还。B 将公款挪 给 A 后,A 将该款用于贩卖毒品,10 天之内归还公款。A 构成挪用公款罪的间接正犯。 【例 31】甲在行路时,突然遭到乙的辱骂,甲便掏出手枪对准乙。在甲还未决定是杀乙伤乙还是吓唬 乙时,子弹便射中乙,致乙死亡。关于本案,下列哪一选项是正确的 C A.甲构成(间接故意)故意杀人罪 B.甲构成(间接故意)故意伤害(致死)罪 C.甲构成过失致人死亡罪 D.乙的死亡属于意外事件 【例 32】关于犯罪故意,下列说法错误的是(ABCD ) A.某农林科学院林业果树研究所投资 40 万元,历经 10 年培育研制葡萄新品种,一共种植 110 株,每 株分别编号跟踪研究,品名暂定 P62,特点是个大皮薄汁甜无籽,9 月份为果实成熟期,对该品种的鉴定、 www.6k6.org 半亩方塘律客网 2010 年司法考试刑法法条串讲及高仿真练习题讲解 11 验收定在 2003 年 9 月。但 4 名男子于 2003 年 8 月 6 日晚翻墙进入该研究所内,偷摘了其中 20 株果实,导 致整个研究链断裂。4 名男子虽然没有认识到该葡萄的“价值”,但盗窃罪成立条件中的“数额较大”不需 要行为人认识,所以 4 名男子的行为仍然构成盗窃罪。 如果无意拿走餐厅纸后发现有钻石,不构成盗窃, 但知道后部归还构成侵占罪。盗窃手机 800 后发现上面有钻石把手机和钻石卖了,只构成盗窃罪 800 如果

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