2017年司法考试卷四论述班讲义法治理论 刑法 民法.doc

法治理论一论述金句：1.坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，维护宪法权威和人民利益，维护社会公平，使中国梦有法律保障2.坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国和以德治国相结合3.完善法律体系，加强宪法实施，保障宪法权威，明确立法权力边界，杜绝部门立法和地方保护主义，深入推进科学立法、民主立法4.法律的生命力在于实施，法律的权威性也在于实施，深入推进依法行政，加快建设法治政府5.法定职责必须为、法无授权不可为，依法全面履行政府职能，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。6.合理配置执法力量，坚持严格规范公正文明执法，加强统一领导和协调，理顺行政强制执行体制7.强化对行政权力的制约和监督，加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设。8.全面推进政务公开，坚持以公开为常态、不公开为例外原则。9.保证公正司法，提高司法公信力。公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。10.完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，优化司法职权配置，确保解决起诉难、审理难和执行难的问题。11.推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。12.推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。13.实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。14.保障人民群众参与司法，坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益。15.增强全民法治观念、推进法治社会建设，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。16. 推动全社会树立法治意识，推进多层次多领域依法治理，建设完备的法律服务体系，保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助，健全依法维权和化解纠纷机制。17.建设高素质法治专门队伍，加强法律服务队伍建设，创新法治人才培养机制，逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。注意：上述句子包含了立法、执法、司法、守法等各个角度，请考生在答题的时候，多样化处理、选择化描述！18.总目标：在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。【口诀】渡轮内简包犯事，颜值公司颗粒全收二提问方式：1、【结构】根据上述材料，结合A的（要求/目标/宗旨/原因/指导思想），从B的角度谈谈C对于D的（意义/影响/作用/必要性/要求）2.【关系】明确A、B、C和D之间的关系：A处于总体领导的地位，相当于一个发号施令的领导，因此A是一个总括的话，第一段，必须先写“A是什么”！C是A的一部分，如果A有一堆一堆的要求和条件，那么C就是其中之一，因此接下去，论证重心应当放在C上。B只是C的一个角度，是C的论述角度。简而言之，C和B的关系，原始语句便是“在B的方面上，C应当/可以”。比如从道德的角度谈谈大义灭亲，那么答题的方式肯定是“在道德上，大义灭亲应当是可取的”。如果C的涵盖面很大，本身就包含了B的东西，那么B就是要重点论述的内容D是C的结果，跟C的联系非常紧密，其原始语句为“如果干了C，那么D会怎么样”，此时C和D之间的关系应该放在最后一段着重阐述。PS：别忘记时不时地抄材料，这样才叫做“根据以上材料”！3 典型真题【2016年】材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。(摘自中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定)材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。(摘自习近平：在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话)问题：根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。A=依宪治国、依宪执政的总体要求B=无C=法律面前人人平等D=推进司法严格意义【分析思路】A要总括，总起一段C要被重点阐述，后面的重心应该放在C上，而不是A上如果C，那么D会怎么样PS：别忘记时不时地抄材料，这样才叫做“根据以上材料”！【官方答案】(1) 坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。（A是什么，总起一段）宪法是国家的根本大法，是党和人民意志的集中体现，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面前人人平等的原则： 一方面，宪法法律对所有公民和组织的合法权利予以平等保护，对受侵害的权利予以平等救济;另一方面，任何个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以纠正和追究。（第一段都在讲A）(二)平等是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的根本要求，严格司法是法律面前人人平等原则在司法环节的具体表现。公正是法治的生命线，司法公正对社会公平正义具有重要引领作用。正如习近平总书记所说，司法不公、司法不严对社会公平正义和司法公信力具有致命破坏作用。坚持法律面前人人平等，意味着人民群众的诉讼权利在司法程序中应得到平等对待，人民群众的实体权利在司法裁判中得到平等保护。只有让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，人民群众才会相信司法，司法才具有公信力。（第二段都在重点论证C，此时，重心已经没有放在了A）(三)坚持法律面前人人平等的原则，对于严格司法提出了更高的要求：首先，司法机关及其工作人员在司法过程中必须坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正，统一法律适用的标准，避免同案不同判，实现对权利的平等保护和对责任的平等追究。其次，推进以审判为中心的诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则，确保案件事实证据经得起法律检验，确保诉讼当事人受到平等对待，绝不允许法外开恩和法外施刑。再次，司法人员工作职责、工作流程、工作标准必须明确，办案要严格遵循法律面前人人平等的原则，杜绝对司法活动的违法干预，办案结果要经得住法律和历史的检验。（第三段都在讲如果C，那么D该如何，或者会怎么样，可以看出，二、三两段，篇幅最多的是C）PS：别忘记时不时地抄材料，这样才叫做“根据以上材料”！PS：材料中只要不是叙事性的描述，而是政治性、原理性的描述，均能抄下来！【2015年】(本题20分)材料一：法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。全面推进依法治国，是解决党和国家事业发展面临的一系列重大问题，解放和增强社会活力、促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保党和国家长治久安的根本要求。要推动我国经济社会持续健康发展，不断开拓中国特色社会主义事业更加广阔的发展前景，就必须全面推进社会主义法治国家建设，从法治上为解决这些问题提供制度化方案。(摘自习近平关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明)材料二：同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈。(摘自中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定)【问题】根据以上材料，结合全面推进依法治国的总目标，从立法、执法、司法三个环节谈谈建设社会主义法治国家的意义和基本要求。【分析思路】A=全推总目标，第一段必须写B=立法、执法、司法C=建设社会注意法治国家（涵盖面巨大）D=无(一)全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。即：在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完备的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格司法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。【渡轮内简包犯事，颜值公司颗粒全收】(二)从立法环节来看，要完善以宪法为核心的法律体系，加强宪法实施。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系，要贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神。要完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。(三)从执法环节来看，要深入推进依法行政，加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。(四) 从司法环节看，要保证公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强监督，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。刑法一级考点1.总则：不作为犯罪（义务来源、结果回避可能性）犯罪故意（是否具有故意，是故意还是过失）事后不可罚犯罪预备和犯罪未遂的区分犯罪中止的成立条件共同犯罪共同犯罪和犯罪停止形态正当防卫和紧急避险自首和立功2. 财产犯罪：抢劫与抢夺盗窃与侵占诈骗与敲诈勒索抢劫与敲诈勒索盗窃与诈骗。3. 侵害人身犯罪：故意杀人，过失致人死亡，故意伤害的联系强奸罪，非法拘禁罪和绑架罪拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖妇女儿童罪二级考点1.罪过形式的区分：直接故意与间接故意，间接故意与过于自信的过失，过于自信的过失与疏忽大意的过失，疏忽大意的过失与意外事件，过于自信的过失与不可抗力。2.一罪与数罪：想象竞合、法条竞合。继续犯、竞合犯、吸收犯、牵连犯如何处理；两个无关罪构成数罪。3.罪过形式的联系：犯意转化，另起犯意。4.其他常考罪名：贪污，挪用公款，私分国有资产，受贿，行贿；伪造货币，出售、购买、运输假币，持有、使用假币；信用卡诈骗、保险诈骗、贷款诈骗。5.偶尔考查罪名：职务侵占，挪用特定款物，走私，放火，掩饰、隐瞒犯罪所得，徇私枉法，滥用职权，放火罪，私分国有资产罪。1 必备观点展示：1. 事前故意（总体一个行为，两个阶段，第一阶段有故意，第二阶段无故意，第二阶段发生事故）【案例】甲欲捅死乙。然后用刀捅了乙之后，将乙抱起来扔到井里。事后法医进行鉴定，发现乙是溺水窒息身亡。甲杀害乙的行为属于事前故意，有以下理论：若认为甲实施了两个行为，分别触犯故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪，（i）如果认为这是独立的两个行为，则构成数罪并罚（ii）如果认为这是两个联系的行为，从属于一个整体的杀人行为，则构成想像竞合首先肯定甲第一个行为属于故意杀人罪（未遂），对于第二个行为，如果认为持有间接故意，则构成故意杀人罪（既遂）：（i）根据行为独立说，构成故意杀人罪（未遂）和故意杀人罪（既遂）的数罪并罚（ii）根据行为联系说，构成故意杀人罪（未遂）和故意杀人罪（既遂）的想像竞合（iii）如果根据概括故意说，则整体上构成一个故意杀人罪（既遂）将整个行为视为1个行为，认为行为人只有1个故意，构成故意杀人罪（既遂）将前后两个行为视为1个整体，但是中间发生了因果关系认识错误，因此因果关系的认识错误并没有阻断因果关系，甲构成故意杀人罪（既遂）PS：最重要的是第点（ii更重要）和第点，因此，如果遇到事前故意，要求多理论，那么只需写出和，能写即可，不写也无妨。如果后续题目问“你同意哪种观点”，需要写（是目前通说）2.构成要件的提前实现（总体一个行为，两个阶段，第一阶段无故意，第二阶段有故意，第一阶段发生事故）【案例】甲欲用安眠药先迷倒乙，然后将其勒死。甲用安眠药给乙吃完后，然后用手掐乙。最后法医鉴定，乙死于过量安眠药。若认为放安眠药属于侵犯法益的实行行为，则甲构成故意杀人罪既遂若认为放安眠药不属于实行行为，或者虽属于实行行为，但甲并没有认识到致死可能性（对于放安眠药致死没有故意），则甲构成过失致人死亡罪和故意杀人罪未遂的想像竞合3. 犯罪中止和因果关系【案例】甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂4.对象错误和打击错误对象错误里面，具体符合说和法定符合说结论一致，均认为构成犯罪既遂打击错误里面，具体符合说=未遂+过失，法定符合说=既遂5. 针对无刑事责任能力人的正当防卫【案例】精神病人甲持刀把乙逼入死胡同，乙将甲打成重伤若认为正当防卫的对象必须是完全刑事责任能力人，不构成正当防卫若认为正当防卫的对象无需是完全刑事责任能力人，则构成正当防卫6. 死者占有理论若承认死者对物的占有，则甲杀死乙后，取钱构成盗窃罪若不承认死者对物的占有，则甲杀死乙后，取钱构成侵占罪7. 民事赖账行为【案例】甲去吃饭，吃完后不给钱，于是偷偷溜走若认为债权可以成为盗窃罪的客体，则甲构成盗窃罪若认为债权不能成为盗窃罪的客体，则甲构成民事赖账（原因在于债权是无形的，不以占有为前提，老板对甲仍然拥有债权，这是通说，记住！）8.偶然防卫构成正当防卫，无罪（理由：不以防卫意识为前提，并且客观上保护了别人的法益）不构成正当防卫，有罪（理由：以防卫意识为前提，并且客观上有侵犯他人法益的实行行为）9.违法原因导致的侵占【案例】村支书甲看见乙在用手机拍强拆现场，打算上传微博，一怒之下，一把夺过来，等强拆结束后，甲发现手机不错，于是拒不返还！构成侵占罪（最高院判例，是通说，理由：前行为没有非法占有的目的，后行为单独构成侵占罪）构成抢夺罪（将两个行为当做一个行为看待，后面有非法占有的目的，构成抢夺罪，这个观点不注重事实，明明是两个故意支配的两个行为，偏偏说成是一个故意支配的一个行为！）10.公开盗窃【案例】甲在喝咖啡，包包放桌上，乙过来，一溜烟在甲的眼皮下拿走构成抢夺罪（理由，不承认公开盗窃，认为盗窃只能秘密窃取）构成盗窃罪（理由，承担公开盗窃，公开盗窃和抢夺的区别在于行为是否对人有致伤可能性）【经典案例】（能一眼判断出基本罪名和行为即可，剩下的重点是练！练！练！）1 （2008年卷四）徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30、30股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。1. 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？构成贪污罪因为是分配给个人，并非分配给单位（若分配给单位，则构成私分国有资产罪）2. 徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？贪污100万，行贿1万部分实行，全部犯罪，因此这些钱由双方共同承担3. 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？贪污未遂，受贿既遂因为贪污采取控制说，现在公司没有成立，该笔资金并没有入账，因此构成贪污罪未遂（非常重要！2014年再次复现，死一大片，千万别答贪污既遂！）4. 给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？个人行贿明摆着5. 周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？不构成并非，而是按照一罪，即提供虚假证明文件罪一罪处罚刑法第229条第一款和第二款：【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。6. 周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？构成有意思联络，共同实行，构成贪污罪和提供虚假证明文件罪的想像竞合注：是想像竞合，而非数罪并罚。二（2014年卷四）国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。【问题】请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。【参考答案】甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。3. （2016年卷四）赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。【问题】1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？2.关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？3.孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？4.孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？5.孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？【参考答案】1.关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益。2.赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。答出其他有一定道理的观点的，适当给分。3.孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于钱某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂（或故意的抢劫人死亡即对死亡持故意），则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）4.孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。5.孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗故意。四（2013年卷四）甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）问题：1就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？2就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？3就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？4就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？5就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？1甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。2甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。3在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。4 丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。5.（1）构成。理由：丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。（2）不构成。理由：10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。五、【2002年卷四1】李某长期在甲市行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失三干余元。为了防止司法人员的抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在马路上询问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包（内有价值2000元的财物）夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支1万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。 请结合上述案情，分析李某各行为的性质，并请说明理由。【解析及参考答案】：本题考查刑法规定的伪造、变造居民身份证罪、诈骗罪、抢劫罪等知识。（1）伪造、变造居民身份证罪（刑法第二百八十条）是指违反国家有关居民身份证管理的法规，伪造、变造居民身份证的行为。本题中李某在行人较多的马路边询问行人是否需要身份证，然后将身份证送何某伪造，何某伪造后再由李某交给购买者。李某和何某的分工和协作构成了伪造、变造居民身份证的共同犯罪。（2）诈骗罪（刑法第二百六十六条）是以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的构成要件一是客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，二是在主观方面是出于故意，即明知自己的行为会使他人陷入错误认识而发生侵害他人财物的后果，并且希望这种结果发生，还具有非法占有的目的。此外，根据最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律问题的若干解释第九条规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。本题中李某使用伪造的居民身份证，办理了手机入网手续，造成电信资费损失三千余元，其行为符合该解释的规定，故构成诈骗罪。（3）根据刑法第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪处理。本题中李某携带三角刮刀进行抢夺，构成抢劫罪。李某妨害赵某履行公务，并将赵某刺成重伤，系想象竞合犯，应从一重罪即按故意伤害罪处理。李某携带凶器抢夺，已经构成抢劫罪，因此，不存在由抢夺罪转化为抢劫罪的问题。（4）信用卡诈骗罪（刑法第一百九十六条）是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。本罪的构成要件是：（1）客观方面表现为：使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。（2）犯罪主体必须是已满十六周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位不能成为本罪主体。（3）主观方面必须是故意，行为人明知自己的行为会发生破坏金融秩序、侵犯他人财产的危害结果，并且希望这种结果的发生。行为人主观上还具有不法占有他人财物的目的。本题中李某使用信用卡进行恶意透支，并且数额较大，构成信用卡诈骗罪。【2002年卷四2】2001年3月13日下午，陈某因曾揭发他人违法行为，被两名加害人报复砍伤。陈某逃跑过程中，两加害人仍不罢休，持刀追赶陈。途中，陈某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女丁某骑摩托车（价值9000元）缓速行驶，陈某当即哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，陈某一手抓住摩托车，一手将丁某推下摩托车（丁某倒地，但末受伤害），骑车逃走。陈某骑车至安全地方（离原地约2公里）停歇一会后，才想到摩托车怎么处理。陈某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，发现内有现金3000元和一张未到期的定期存单（面额2万元）。陈某顿生贪欲，将 3000元现金和存单据为已有，并将摩托车推至山下摔坏。几日后，陈某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。此后逃往外地。试分析陈某上述各行为的性质，并说明理由。【解析及参考答案】：本题考查刑法规定的紧急避险、诈骗罪、故意毁坏财物罪等知识。（1）紧急避险（刑法第二十一条）是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。紧急避险的条件包括：合法权益面临现实危险；危险正在发生；出于不得已而损害另一合法权益；具有避险意识。本题中陈某因揭发他人违法行为，而被两名加害人报复砍伤，在逃跑的过程中迫不得已为了保护自己的人身权利，夺用丁的摩托车逃走，虽损害了他人合法权益，但保全了较大的合法利益，符合紧急避险的构成要件，故陈某夺取摩托车的行为构成紧急避险。（2）陈某将工具箱内的3000元据为已有的行为构成盗窃罪。盗窃罪（刑法第二百六十四条）是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。本罪的构成要件是：客观方面表现为窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为；犯罪主体只能是已满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人；客观方面只能是故意，即明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，还具有非法占有的目的。本题中陈某逃到安全的地方后，擅自将摩托车尾部的工具箱撬开，将工具箱内的3000元现金和定期存单据为已有，因而构成盗窃罪。但是，注意盗窃的金额并不包括定期存单20000元，因为虽