《合同法》预期违约形态及构成要件之比较.doc
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1、预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。预期违约的构成要件也包括明示毁约的构成要件和默示毁约的构成要件。预期违约制度在英美法系国家已经发展成为较为成熟的一项合同制度,预期违约的概念、形态及其构成要件也比较明确、具体并被普遍接受。根据我国合同法第108条、第94条、第68条、69条和第7章的规定,在与英美法上的相关概念进行比较的基础上,可以概括和归纳出中国法上的各种具体预期违约形态的概念及其构成要件。(一)明示毁约1.概念美国合同法重述(2版)第250条规定,只有在“一方当事人的行为是自愿的、确定的,而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时,才构成明示毁约。”据此,毁约方必须是明确地、肯定
2、地向对方作出违约的表示。美国统一商法典第2610条,采纳了柯宾的观点,将明示毁约表述为“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务,且这种毁约行为对于另一方而言会发生重大合同价值损害”。据此,毁约方必须是表示在履行期到来后不履行合同义务,会造成对方重大合同价值损害。这里,对于重大损害的造成,可以理解为是因为不履行合同主要义务或者根本义务所致。根据美国法,明示毁约是指,一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示,将在履行期到来时不履行合同主要义务。我国合同法第1108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”其中,当事人
3、一方,在履行期限届满之前,明确表示将不履行合同义务的,构成明示毁约;当事人一方,在履行期限届满之前,以自己的行为表明不履行合同义务的,则构成默示毁约。因此,根据中国法,只要当事人一方,在履行期届满之前,明确表示将不履行合同义务,就应当承担明示毁约的违约责任,而不论该义务是否为主要义务。中国法上的明示毁约,指的是“当事人一方在履行期限届满之前明确表示将不履行合同义务”。2.构成要件(1) 英美法根据英美国家的判例和立法,构成明示毁约,应当具备下列要件:第一,明示毁约方必须明确地、肯定地向对方作出违约的表示。只有在一方无条件地、肯定地提出毁约时才构成明示毁约。明确的意思表示,表明违约方的违约意图是
4、明确的而不是含糊不清的,肯定的意思表示,表明违约方的违约意图是不附任何条件的,且这种表示是最终的表示。明示毁约方的主观状态是故意。有一种观点认为,由于违约方在作出提前毁约的表示后,可能会在履行期到来之前撤回其意思表示;因此,在违约方作出了预期违约的表示以后,另一方(相对方)应向违约方发出一种要求其撤回毁约表示的催告,才能最后证实违约方的表示为最终的表示,从而确定其是否构成预期违约。这种观点是值得商榷的。美国统一商法典允许预期违约方在实际履行期到来之前撤回其预期违约的表示,除非受害人(相对方)在其撤回前已经采取救济措施(第2611条),解除了合同。据此,催告可以作为一种手段利用,但相对方不必以催
5、告作为确定构成明示毁约的必经程序。第二,必须明确表示在履行期到来时不履行合同义务。只有在履行期尚未到来之前,一方明确提出其在履行期到来时将不履行合同义务,才构成明示毁约。预期违约方向相对方所作出的意思表示,必须明确地包含了将要违约的内容;如果仅仅表示缺乏支付能力,经济困难或不情愿履行,不能视为构成明示毁约。1第三 ,必须明确表示不履行合同的主要义务是重大的不履行。要求具备该要件,是与英美法上明示毁约可以导致的解约后果相联系的。明示毁约往往对相对方的利益构成重大威胁,将严重损害其期待利益。如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务,但将履行合同的主要义务,则一般不会妨碍合同的主要目的的实现,
6、因而不构成明示毁约。正如有的学者所指出的那样,这种拒绝履行应是使相对方从合同履行中获得的利益受到重大影响,致使其合同目的落空。不区分拒绝履行的程度,任由相对方在将发生明示毁约的情形下解除合同并请求损害赔偿,不但对债务人苛刻,而且对整个社会无益。正是基于这一点,联合国货物销售合同公约(以下称公约)强调,只有一方表示其将“根本不履行合同”,“不履行大部分重要义务”的,才能构成明示毁约。第四,明示毁约无正当理由。明示毁约可因各种原因引起,如将一特定物数卖后而向部分买主明示毁约,也可能因预见到履行期限到来时市场行情将对自己不利而提前毁约。如果债务人仅仅表示因为履行义务有困难、经济状况不佳、市场行情变化
7、、原材料供应不足等,不具备正当理由,拒绝履行义务,则构成明示毁约。在这里所说的正当理由,是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由,这些理由主要包括:a、债务人享有法定解约权;b、合同具有无效的因素,债务人要求宣告合同无效;c、债务人因合同显失公平而享有撤销权;d、合同关系自始不存在或条件不成熟。如一方认为合同已成立,实际上因为双方尚未达成协议,因而不成立;e、债务人享有抗辩权。如享有同时履行抗辩权或者不安抗辩权;f、有法定的免责事由,免除履行合同义务,并不承担违约责任。如因为不可抗力致使合同不能履行等。明示毁约方无正当理由而作出毁约表示的,表明违约人主观上具有过错。在具有正当理由的情况下,债务人拒
8、绝履行义务乃是正当行使权利。值得注意的是,若合同一方提出将在履行期到来时不能履行合同,这是否构成明示毁约美国学者柯宾指出:“一个关于履行不能的声明可能被这样作出,以致使对方有理由认为它是一个确定的拒绝履行如果情况是这样,即不可能存在任何撤回该声明或者随后履行,且违约现在可确定要发生,那么似乎没有理由不将这种情况包括在预期违约理论之中。”当然,不能简单地将履行不能的表示均当作明示毁约处理。如果非因当事人的过错导致履行不能,则当事人提出履行不能是合理的,不能按违约处理;如果涉及到合同无效或可撤销因素,则合同应按无效或可撤销合同处理。(2)中国法根据我国合同法,在履行期限届满之前,当事人一方明确表示
9、不履行合同义务,又无正当理由的,构成明示毁约,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。中国法对于明示毁约的构成,不同于英美法上明示毁约的构成要件,并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说,只要具备英美法上的明示毁约构成要件中的第一、第二和第四要件,即:明示毁约方必须是明确地、肯定地向对方作出违约的表示,表示在履行期到来时不履行合同义务,不履行合同义务并无正当理由,则构成明示毁约。违约责任制度的基本原理表明,只要违反合同义务,主要义务也好,次要义务也好,均构成违约;除依法免除责任的以外,违约方应当承担违约责任。该原理应当适用于预期违约。这在理论上是科学的,在实践上是可行
10、的,对合同双方当事人也是有积极意义的。预期违约可以是部分违约,而且是非主要义务部分的违反。明示毁约方表示将不履行合同部分义务的,而且是非主要义务的,相对方也应当积极采取措施,避免造成更大损失,同时要求毁约方承担预期违约责任。不过,这种情形下,相对方不得主张解除合同。当然,明示毁约也可以是“不履行合同主要债务”,但相应的后果是相对方可以解除合同,并要求毁约方承担违约责任。我国合同法第94条第2项对此做了专门规定:“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的,相对方可以解除合同。英美法上的明示毁约的构成要件中的要件三与其他三个要件一起用于确定明示毁约的构成;四个要件具备,构成明示
11、毁约;针对所有的明示毁约,相对方均可以解除合同。可见,在内容上,英美法四要件中的要件三是与我国合同法第94条第2项的规定基本相同,即“明确表示不履行合同主要义务”;在功能上,英美法四要件中的要件三是与我国合同法第94条第2项的规定也基本一致。所不同的是,我国合同法第94条第2项的规定,是独立适用的;解除合同只适用于“不履行合同主要债务”的明示毁约,而不能适用于中国法上明示毁约的其他情形。不区分不履行义务的程度,任由相对方在将发生不履行的情形下解除合同并请求损害赔偿,不但对债务人苛刻,而且对整个社会无益。适用中国法三要件确定明示毁约的构成,其方法是科学的,确定的范围是准确的,对合同当事人(尤其是
12、相对方)的保护是全面的和合理的,而且解除合同只适用于“不履行合同主要债务”的明示毁约。中国法关于明示毁约的规定,有利于更好地规范交易活动和维护交易秩序。(二)默示毁约1. 概念设立默示毁约制度,允许债权人采取一定的救济措施,控制或者消除因债务人可能违约而蒙受损失的危险,防止未来实际违约发生,尽量减少损失和预防纠纷,对维护交易秩序和安全十分必要。尽管中国法上的默示毁约在规定形式、内涵、构成要件以至法律后果上与英美法都存在不同。但是,两者都是由各自一系列具有内在有机联系的规则构成的独立而完整的体系。(1)英美法根据英美法,默示毁约是指“在合同成立以后,一方当事人预见到另一方在履行期限到来时将不会或
13、不能履行合同义务”。或者可以这样说,“合同一方当事人的自身行为或者客观事实预示其将不履行(包括不会履行和不能履行)合同义务”。默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险。默示毁约与明示毁约都是预期违约,都是发生在合同有效成立后至履行期届满之前,并都构成了对债权人的期待债权的侵害,相对方均可以要求预期违约方承担违约责任。默示毁约在性质上违反了合同当事人应“相互寄予期望”的原则。合同作为双方自愿达成的协议,是在双方相互信赖的基础上产生的。相互寄予履约的期望和利益,是合同的价值体现。2如果一方在未来不履行或不能履行合同,辜负相对方的期望,那么将使相对方基于合同享有的利益有可能丧失。因此,默示毁约
14、制度有利于保护相对方的期望和利益。(2)中国法经验表明,大陆法系国家一般不承认默示毁约,而是设立不安抗辩权制度。但是,我国合同法规定了不安抗辩权,也规定了默示毁约。3这为建立有中国特色的预期违约制度奠定了基础。我国合同法第108条的规定,隐含“当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的,”构成默示毁约,“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的内容。合同法第94条第2项的规定,隐含:“在履行期限届满之前,当事人以自己的行为表明不履行合同主要债务”的,构成默示毁约,相对方“可以解除合同”的内容。根据合同法第108条、94条的规定,在履行期限届满之前,当事人一方以“自己的行为”表明不履行(
15、包括“不会履行”和“不能”履行)合同义务(包括合同主要债务)的,为默示毁约。我国合同法第68条规定了不安抗辩权。在异时履行的双务合同中,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的,诸如经营状况严重恶化,转移财产、抽逃资金以逃避债务,丧失商业信誉等情形,可以中止履行先行给付义务,直到对方在合理期限内恢复履行能力或者提供适当担保;否则,相对方可以解除合同(第69条)。据此可以得出这样的结论,如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”,那么,则证明对方确实“丧失履行债务能力”,即不具备自行履约能力,与英美法上的另一方“不能
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