中国土地权利制度的构造.doc
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1、中国土地权利制度的构造天则经济所 鲍涛最近北京天则经济研究所组织了中国土地权利的制度构造双周研讨会,王卫国教授作了主题发言,石小敏、卢跃刚、周政、盛洪等学者参加了讨论。下面是这次研讨会的主要内容:一、我 国 土 地 权 利 的 历 史 和 现 状 土地是十分重要的资源,而且是有限的资源。中国更是人多地少,稀缺性更为严重。从历史上来讲,政治上很多的动乱,很多的革命都同土地问题有关,共产党闹革命最初就叫土地革命,所以它不仅仅是一个经济问题,而且是一个政治问题,这些年来,围绕土地问题,社会上很多矛盾在那里集点,是中国不管政治上、经济上都迫切需要解决的一个问题。长期来我们的土藉管理,局限在土地行政管理
2、,就是怎样用行政手段去维护土地的秩序,后来他们自己也意识到光这个已经不够了,因为从70年代以来,中国的土地权利结构发生了很大的变化。其主要表现为:第一、土地由“公有公用”转为“公有私用”,土地使用权在土地权利体系中的地位日益突出;第二、土地由“不可流转物”变为“可流转物”,地产市场出现并迅速发展。土地资源已经脱离了计划分配或公用的轨道,现在土地已经到了个人,或到了单位,由法人来使用土地,土地利益已经个体化了,土地利益个体化后,就要形成个人之间在利益分配格局上的权利,要求建立土地的归属和利用的秩序,因此要从土地民事权利的角度来阐明这个问题。我国在制定土地法,已经时间很长了,但一直搞不下去,主要是
3、在土地民事权利上,它没有一个基础,而且过多地纠缠在历史问题上,在怎样处理一些历史遗留问题上,纠缠不休,所以搞得很不成功。现在全国人大很快要启动物权法,因为物权法是民法的一个很重要的部分,民法中财产权有两大部分:一、物权;二、债权。物权法的核心部分是土地权利。中国物权法如出台,那将是中国法文化变迁的一个重要方面。二、我 国 土 地 权 利 的 体 系 及 其 特 点 1)维持土地公有的情况下,强化用地人的使用权地位。中国要搞物权法,土地权利必须要立足于中国的现实,但中国的现实是动态的东西,我们不能看到今天的格局,按这个格局来写,还要看历史阶段的发展,从文革结束到改革开放,我国的土地权利格局有两个
4、最重要特点,一个是土地“公有公用”转为“公有私用”,过去公有公用,国有土地这一块按计划分配,你要用土地,打一个报告,国家从现有土地中划拨一块给你,或征用后再划拨给你,无偿使用,农村实行人民公社,集体劳动,一大二公,也是公有公用。而现在,无论国有土地或农村集体土地,都是私人在使用,这是很大的变化,但土地的终极归属公有制没有变,这就是目前的格局;第二个特点就是土地开始进入市场,地产市场开始形成。通过市场来调节土地资源的供求关系,过去的供求关系靠计划,靠政府行为,现在不了,需要通过市场,一方面是通过合法的公开的土地市场,另一方面是通过所谓土地隐形市场,凡拥有土地的人,不管是通过划拨的方式,还是农民用
5、承包方式取得的土地,不管土地怎么来的,都有潜在和现实的动机把土地用来交易,包括国有企业、学校、图书馆,都有进入市场的强烈态势。从总的趋势来讲,从公有私用角度来讲,重点是保护私用。在维持土地公有前提下,靠强化私用,也就是靠强化用地人的使用权地位来实现一种私有化、半私有化这样一种东西。只有这样才能清晰土地使用权,获得物权法上一种产权地位,只有有了产权载体的时候,它才能进入市场进行交易。科斯理论认为,产权是交易的前提,产权在法律上要不清楚的话,你就很难进行正常交易,长期以来,这个问题是比较模糊的,如农村中承包经营,到底是物权还是债权?很多人认为,这是合同上的权利。农民为什么拥有土地?因为有一个承包合
6、同,有一天发包方终止这个合同,农民就得不到保护了,发包方可以发给所有人,他凭物权与债权的地位在你的土地上采取这种那种行为,所以这个问题涉及到土地资源利益格局,应当把它明确起来。所以现在我们需要构造土地权利。联产承包制实行后,开始形成个人用地,或以农户为单位的土地使用。这样的格局强化了使用权。实际上,1986年起,把农村土地承包经营权看成是一种物权,但没有用物权这个词,而用财产权和与财产权相关的权利,如他物权、用物权,法律机构没有明确地把土地经营权看成是物权,一个很大的理由是说,土地承包经营权它有一个向前发展的需要,到目前为止,土地管理局对土地进行登记的时候,农村承包经营土地权它是不登记的,这就
7、意味着不予明确确认,因为各国对物权都是登记保护的,你没有登记意味着你的权利地位不确定。所以现在我们需要做出一个土地权利结构体系。2)土地所有权非市场化,由土地使用权充当市场交易的权利载体。在我国,土地使用权处在一个非常突出的地位,它基本上是与土地所有权相提并论的,就是说,它代表了这么一个趋势:现实中国在相当长一个时期我们没有理由要去取消土地公有制这么一个格局,从历史上看,农村土地兼并历来都是国家一个十分头痛的问题,如果没有国家土地公有权在调整的话,将来土地兼并后,激化的社会矛盾不能不使我们感到忧虑,所以公有权理论有它意识形态的理由;另一方面也有它现实的理由,就是主张取消土地所有权公有的人,也不
8、能不承认在目前中国现实条件情况下,还做不到土地私有化。在没有这个可能的情况下,我们只能承认在土地所有权公有下,我们不妨把土地所有权的内在功能移出来,把它放在另外一个权利载体上,放进土地使用权里面,把它现实地占有、使用、收益、处分四大权能放进土地使用权里面去,让土地所有权很多情况下处于休眠状态,或者处于无所作为的状态,然后把土地使用权活跃起来,让它在市场上充当土地所有权本应充当的角色,名义上土地公有,实际上土地私用本身也是一种所有权,使用权利本身也是所有权一种标记。我拥有的使用权也是一种所有权,我在占有、使用,处分、收益方面也是一个所有者,丝毫不妨碍把土地推向市场,这是有先例的,英美法制中的地产
9、权,土地归国王所有,美国是州所有,但你也拥有一种权利,就是可以不受任何人干扰,受到法律保护,也可使它进入市场,进行交易,实际上满足了所有权在市场经济中它所有的功能要求,这就是我们的土地使用权可以进入市场、可以出租、可以抵押、可以转让,国务院条例承认这一点,而所有权本身是不能周转的,法律把它冻结起来了。而通过使用权方式把所有权的各个功能都分解到民事主体的头上去了,你国家所有权就是一个名义了,这样一来,实际上原来的公有就变相私有了,只有走到这一步,你才能形成土地市场,才可能形成土地利益,利益得到政策保护,产权这东西才可能形成,这就是我们的构思。3)两种土地所有权并存的体制。一部分学者主张土地全部国
10、有化,从理论上说,土地全部国有化,有它的道理。现在集体所有制中的土地,你说它是公有,其实集体是一个小单位,它是一个小公,而不是大公,在南方很多地方集体是以一个村为单位,而有的村最后变成了一个公司,有很多地方集体组织实际上是名存实亡,所谓代表集体的是那几个村干部、乡干部,你问谁代表土地集体所有权,就是那几个村干部、乡干部,而其中有些人利用土地所有权,作为欺诈压迫农民的手段。可是你要搞私有化那可是大问题,分田分地正忙,那时社会就会产生不稳定就,最后的结局未必会导致一个公正。现在有一些农村弱肉强食,某些人独霸一方,国有化实际上国家控制不了,而搞私有化,谁来操作土地私有化?很难做到,搞一个庞大的土地管
11、理机关吗?根本办不到。1949年,土改不过是将地主私有变成农民私有,后来通过合作化、人民公社等这些带有强制性的运动,而没有通过法律把农民土地私有权给剥夺了,把土地变成公有了,最后出来一个“中共中央农村工作六十条”。六十条规定,“三级所有,队为基础”。公有制分好几级,公有分公社所有、大队所有,要正本清源,就要把土地还给农民,但几十年过去了,农村土地格局发生了很大的变化,原来土改时的土地所有人可能已经不在了。现在很多耕种土地的人,土改名册上可能没有他,那么你要引用土改时的利益格局,肯定不行。实际上要鼓励农民爱护土地,安居乐业,最好的办法就是土地归他自己,但是私有化也很难。国有化后再出租给农民,这实
12、际上是倒退到几百年以前去了,那么怎么办?只能顺其自然,承包经营后,形成了现在这么一个格局,那么最好顺着这个格局,把农民承包经营权强化,强化以后使他获得一个类似的物权,或所有权,通过这个予以逐渐地强化,如果将来某一个时候,水到渠成,集体所有权已没有什么存在意义了,那么就不妨把土地使用权界定为所有权,或者就这么个格局维持下去,也没有什么不可。为了把使用权强化起来,就要对所有权进行限制,最大的一个限制就是坚决贯彻土地所有权非市场化这么一个方针,因为土地所有这个格局一下子改变不了,如果允许国家以土地所有人的身份拿土地到市场上去交易的话,那么就会形成利益的冲突;所有人和使用人的利益冲突。从法律上讲所有权
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