论劳动合同订立的原则、内容、无效及特别规制.doc
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1、2007年6月29日,第10届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法),该法自2008年1月1日起施行。劳动合同法从送审稿到四审稿再到通过公布历时3年多。由于劳动合同法直接涉及劳动者生存、生命、健康、保障等基本权利,全国人大常委会2006年将劳动合同法草案向社会公布,广泛征求建议意见。其间,共收到社会各界书面建议或者意见近20万条,立法的广泛参加可谓“空前绝后”,最终形成了8章98条的劳动合同法。本文仅就劳动合同订立的原则、内容、无效及其特别规制作必要分析。一、劳动合同订立的原则劳动合同的订立,是指劳动者与用人单位之间就劳动合同内容协商一致的意
2、思表示。劳动合同法第3条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”据此,订立劳动合同,应当遵循以下五项原则:(一)合法原则。指在劳动合同法律关系中,合同的主体、订立形式、订立程序、合同内容、履行方式、对变更或解除合同权利的行使等,都必须符合我国的法律、行政法规。劳动部关于劳动法若干条文的说明第17条规定,本条第1款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规,也包括以后颁布实行的法律、行政法规,既包括劳动法律、法规,也包括民事、经济方面的法律、法规。劳动合同合法体现了国家基于社会本位对劳动合同主动干预,即劳动合同合法才有法律约束力,否则,不具有法律约束
3、力。需要说明的是,由于我国合同法未对劳务合同进行规制,所以,在司法实践中确认是劳动合同还是劳务合同有待司法解释明确1。(二)公平原则。又叫公平正义原则。指当事人在设立权利、履行义务、承担责任等方面,要公正、合情、合理。劳动合同公平追求的目的是劳动者与用人单位在订立劳动合同的过程中,双方权利、义务、责任的分配应当合理,劳动合同的内容应当体现公平、公正的要求。劳动合同法体现、贯彻和保障公平原则的规范主要有以下几方面:其一,劳动者和用人单位在订立时应履行如实告知义务。例如,劳动合同法第8条规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以
4、及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。其二,用人单位不得强制劳动者为法律禁止行为。例如,劳动合同法第9条规定,用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。其三,对劳动者基本生存的保护。例如劳动合同法第11条规定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。同时,第21条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最
5、低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其四,劳动者违反服务期的法律责任。例如,劳动合同法第22条第1款、第2款规定,用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用,对劳动者进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时,劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。其五,劳动合同无效情况下对劳动者的保护。例如,劳动合同法第28条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动
6、者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的,按照本单位职工平均工资确定。(三)平等自愿原则。平等原则是指劳动者与用人单位在订立劳动合同时双方的法律地位平等。当事人法律地位平等是市场公平交易的前提。这一原则的核心内容是:劳动合同当事人无论是法人、其他经济组织或者是自然人,尽管它们的经济实力不同,但是只要以劳动合同主体身份参加到劳动合同法律关系中,那么,它们之间就处于平等法律地位,受法律平等保护。自愿原则,是指劳动者与用人单位订立劳动合同时,在法律许可的范围内完全出于自己的意愿,任何一方当事人都不得将自己的意志强加给对方,也不允许第三方非法干涉。
7、总之,平等是自愿的前提,自愿是平等的体现。(四)协商一致原则。指劳动者与用人单位在订立劳动合同时,就劳动合同条款约定的内容,经当事人双方在充分表达自己意见的基础上,经过协商,并取得意见一致后,订立劳动合同。劳动合同法第16条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”协商一致原则体现了民法意思自治理念。从字面上理解,协商是用人单位与劳动者以意思表示方式就劳动合同内容进行商量;一致是用人单位与劳动者经过协商取得了一致意见,使劳动关系建立,并进而订立劳动合同的过程。协商是一致的前提,一致是协商的结果。(五)诚实信用原则。指劳动关系主体进行劳动
8、活动必须诚实、守信、善意,享有权利不得损害他人的合法权益,履行义务信守承诺和法律规定。诚实信用原则在劳动合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段,甚至在劳动合同关系终止以后,当事人都应当严格依据诚实信用原则享有权利、履行义务和承担责任。例如,劳动合同法第26条第1款规定,下列劳动合同无效或者部分无效:(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。此条规定就体现了劳动合同法对劳动者或用人单位在订立劳动合同时,因不诚实而对劳动合同效力作出的消极法律评价。二、劳动合同的内容一
9、般认为,合同的内容是合同的权利义务,从形式上表现为合同条款。就劳动合同而言,由于劳动基准法对劳动关系有特别规制,所以,劳动合同法在劳动合同内容设计时,更加强调劳动合同内容的强制性特质。为此,对劳动合同条款的分析,应以立法要求为视角展开。(一)必备条款的法律性质。必备条款,顾名思义是指法律规定劳动合同必须具备的条款,说明必备条款具有法定性、强制性。但是,如果劳动者与用人单位在订立劳动合同时,未载明或缺少必备条款,那么,是影响劳动合同的成立还是有效,是一个值得研究的问题。从我国劳动合同法规定看,劳动合同法并没有明确劳动合同未载明或缺少必备条款情况下,是否必然导致劳动合同不成立或无效的法律后果。为此
10、,有必要从学理上分析劳动合同的成立和有效要件问题。成立意指存在。就合同而言,成立是指当事人订立的合同已具备了要约和承诺的要件事实,构成了一个双方意思表示一致的协议。那么,劳动合同成立的条件是什么呢?笔者认为,劳动合同成立的条件包括:其一,主体要件,即存在劳动者和用人单位两个以上的订约主体;其二,主要条款,即劳动者与用人单位就主要条款进行协商,意思表示达成一致。那么,何谓“劳动合同主要条款”?有学者认为,合同的主要条款,是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型,确定着当事人双方权利义务的质与量,处于相当重要的地位。在有些情况下,欠缺主要条款合同即不成立2。就劳动合同主要条款而言,有些是法律直接
11、规定,有些是劳动者与用人单位相互约定。但无论是法律规定还是当事人约定,从劳动合同性质讲,劳动合同(口头或书面)主要条款应包括工作内容、地点、报酬以及双方约定的其他事项。也就是说,劳动合同具备了上述四个条件,劳动合同就成立;反之,如果劳动合同不具备上述四个条件,劳动合同就不成立。劳动合同成立条件的法律意义,是劳动争议机关确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提和基础。进而言之,劳动合同成立是一个事实判断问题,并不涉及法律的评价。(二)可备条款的选择性质。劳动合同法第17条第2款规定:“劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其
12、他事项。”可见,劳动者与用人单位就上述条款事项可以协商选择约定,具有可备条款的特性。一般来说,缺少可备性条款,不影响劳动合同的成立。但是,从劳动合同成立角度讲,如果当事人一方要求必须约定,应属劳动合同的主要条款,影响劳动合同的成立。需要说明的是,可备条款不具有劳动合同共性特点,而只有劳动合同个性特质。也就是说,可备条款并非适用于所有劳动者与用人单位订立的劳动合同,它是针对特定的劳动者、用人单位在特定的情况下由双方当事人进行的特别约定。三、劳动合同订立的无效从合同法理分析,对合同有效或无效的法律评价,是以合同成立且生效为前提条件的。也就是说,只有在合同成立且生效的基础上,才能依法对合同内容进行法
13、律评价,评价的结果即为有效或无效。有效合同对双方当事人有约束力,无效合同对双方当事人无约束力。具体到劳动合同也不例外。劳动合同法第16条规定:“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”此条为合同生效时间的规定,且以有效劳动合同为假设。鉴于劳动合同社会性、从属性、法定性等特征,劳动合同法为劳动合同无效进行了较严格的规定,主要涉及劳动合同无效的情形以及劳动合同无效的法律救济。(一)无效劳动合同的法定情形。劳动合同法第26条第1款规定,下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的;
14、(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。此条规定基本上为民事合同的无效情形3。另外,我国劳动合同法第83条对用人单位违反本法第19条、第20条试用期规定的劳动合同无效。在此有两点需要说明:其一,劳动者与用人单位未采用书面形式订立劳动合同是否无效。劳动合同法第10条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。同时,第82条又规定,用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的,应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。由此可见,劳动者与用人单位在订立劳动合同
15、时未采用书面形式,并不必然导致劳动合同无效的后果。其二,何谓“违反法律、行政法规强制性规定的”。一般认为,违反法律、行政法规的强制性规定的合同,是指当事人的订约目的、合同内容和形式不能违反民法中的强制性规范,并且还不得违反其他部门法中的禁止性规范4。值得注意的是,我国劳动合同法仅规定违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效,而没有提及违反行政规章、地方性法规及地方性规章的劳动合同是否无效的问题。那么,是否可以说,违反这些规定的劳动合同都是有效的,回答是否定的。由于此问题不仅涉及规范性文件的效力位阶,而且涉及强制性规定的具体适用。囿于篇幅,在此不作进一步分析。(二)无效劳动合同的法律救济。我国
16、劳动法第18条第2款规定:“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。”有学者认为,劳动法规定无效劳动合同自签订时起不具有法律效力,对此应理解为自订立时起无效劳动合同就不能作为确定当事人权利义务的依据,而不应理解为无效民事合同自订立时起就不对当事人产生权利和义务。理由是,如果劳动者已提供了劳动,则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础5。还有学者认为,劳动合同无效的法律后果有两种:其一,在劳动合同订立后但未实际履行前,合同全部自始无效。但如果只是劳动合同劳动条件的约定违反劳动法强制性规定的
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