间接代理制度的思考.doc
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1、代理制度生命力之所在,是其对私法自治扩充和补充,因为它的产生极大的拓展了民事法律关系的活动空间,使民事主体能够超越时空的限制在各种民事法律关系中游刃有余,左右逢源。随着中国加入WTO后,经济交往形式的多样化,国际贸易活动增加,间接代理成为理论界讨论的重点。然而我国现行法律没有间接代理的概念,但有类似于间接代理制度的规定,而且学术界以往将间接代理归为学理上的概念,而并非民法上代理的一种类型。有鉴于此,在民法典编纂之际,对于间接代理制度的研究和梳理,不仅完善现行法律有关代理制度,使各种代理制度在民法典中找到其合理归宿,而且丰富了代理制度的理论,对民法理论发展有所裨益,以期使代理制度在合理科学的理论
2、的基础上释放出更大的制度能量,展现出更迷人的制度魅力。一、间接代理的源流1 代理制度的渊源从代理制度的发展可以看出,它是一项具有实用功能的制度。1 这是因为罗马古代,并没有代理的观念。罗马私法对交易形式的严格要求和对父权的规定,都对代理观念和代理制度的产生起了扼制作用。盖尤斯在其法学纲要中说“不得用自由人来获得财产”更突显古罗马人不用代理人的原则。这种“债只能自为”的观念为法定代理和意定代理制度的产生提供了适当的温床。一方面,“债只能自为”的观念给生活中行为不能和行为不便的人带来了法律上限制,监护人对被监护人的生活的照顾以弥补行为不能和行为不便之人自由生活起了重大作用,这使得法定代理在监护领域
3、的适用成为可能,法定代理制度的雏形也应运而生。另一方面在古典和后古典时期,罗马法也在商事领域发展了一些特殊的制度或扩充诉讼,在一定程度上消除“债只能自为”的观念的不适,成为后世意定(委托)代理的雏形。2 因此,代理制度的实用功能使其从无到有成为了可能。中世纪末期以后,随着资本主义社会化大生产的萌芽和发展,商业交易日益频繁,规模不断扩大,社会生活日趋复杂,人们由于身体、知识、时间等原因,已不可能事必躬亲;另一方面,资产阶级革命胜利后,又从法律上废除了家长制,确认了人与人之间形式上的平等和独立,代理制度的产生就成为了必然。3 尤其在商业领域,代理制度有弥补经济分工时代之交往所突现的个人是空活动之有
4、限以及专业能力之不足这些缺限作用。4 所以,这些因素为代理制度从有雏形到成为一项得要法律制度提供了社会土壤及养分。2 间接代理的出现在欧洲中世纪,由于贸易往来的增多,社会分工的细化,加上各领域专业化增强,无论是个人还是经济组织为了扩大其法律交易,特别是订立合同,均可藉助代理人为其作各种法律行为,以满足社会生活的需要。如果交易主不愿意出面进行交易活动,他便会选择间接代理的方法(与直接代理相对应),因为代理人的交易经验和业务联系不但可以增加交易量,而且减少交易阻碍以提高交易的效率。5我们通常把这里的代理称为直接代理,以区别于间接代理。直接代理作为一思维形态,直到19世纪才清晰地显现出来,它的对立物
5、,是历史要悠久得多的间接代理。在间接代理中,法律后果首先是在行为人那里产生的,然后必须通过其他行为(如债权让与、债务承担或者免除)将法律后果转移给另外一个人。6 在梅迪库斯的观点中,间接代理的历史比直接代理的历史更为悠久,言下之意间接代理出现的情况比直接代理更早。笔者以为,间接代理在欧洲中世纪的交易实务中被广泛使用,因为间接代理制度是符合当时的社会观念的,即首先法律后果在行为人那里产生的,然后通过债权让与或债务承担从行为人处转移到本人那里,当时罗马法关于债的规定比较完善,自然而然对于这种方式在观念中可以接受,只是当时对此不是称为间接代理。然而,直接代理在当时的“债只能自为”的观念下不可能一下子
6、接受,正如前文所论述,是社会生活对代理的需要使代理逐渐成为一向法律制度,并且认为直接代理才是“真正”的代理。无论是德国民法典还是我国民法通则都没有对间接代理制度作相应的规定,只有一些简单而没有逻辑的法律条款。间接代理在实际生活中的运用却没有相应的法律依据作为其支撑,然而英美法以及国际条约对于该制度类似的规定提醒我们有必要认真反思现行的法律制度,对于间接代理的基本内涵要有进一步的认识。二、间接代理基本内涵的辨析1 从比较的视角辨析间接代理制度间接代理制度并未在大陆法系和英美法系作出明确的界定,但从其现行法律规定中可以寻查到间接代理制度的影子,只是由于理论基础与价值取向的不同,对类似于间接代理制度
7、的规定不是一模一样,而是形似神不似。比较的视角即是从两大法系关系间接代理制度类似的规定入手,分析、比较和辨析其有关的概念,以期对间接代理制度有更深一步的理解。在大陆法系中谈论有关间接代理制度的规定主要以法国民法典和德国民法典为例。大陆法传统的国家认为,民法所称的代理,以直接代理为限,所谓“间接代理”,乃代理的类似制度,而非真正的代理。7 将行纪作为间接代理的主要表现形式,根据法国民法典第1984条之规定,为使被代理人越过代理人,直接对第三人取得权利和义务,代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。法国商法典第94条第1款关于行纪人的规定“行纪人以自己的姓名或商号,为委托人计算而实施法律行为的人。
8、”再根据德国民法典164条第1条款规定:“代理人在其代理权限内,以被代理人的名义所作的意思表示,直接对被代理人发生效力。无论是明确表示以被 代理人的名义所作的意思表示,还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作意思表示,均无区别。”德国商法典第383条把行纪人定义为“以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券,并以其作为职业性经营人。”由于篇幅有限,本文不能将所有关于代理和间接代理制度的规定一一列举,笔者列举的两部法典并于代理和间接代理典型的规定想论证的是大陆法系在代理上坚持的是名义标准,在他们的民法典中也只有直接代理的规定,行纪作为间接代理的主要表现形式,只是商法典中规定,在民法典与商法典中
9、都没有以间接代理为名的规定,在实务与立法上是以行纪制度来规制,行纪制度也是为适应商事活动的需要而设立的特殊制度,其值追求具有对效率和交易安全的特殊考虑。8英美法上的关于代理的规定有显名代理、隐名代理和被代理人身份不公开的代理。显名代理相当于大陆法系的直接代理的规定,即代理人在代理权限内,以被代理人名义所为之意思表或者所受之意思表示,直接对被代理人发生效力的代理。隐名代理,是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人,但不知道被代理人姓名的代理关系。9 被代理人身份不公开的代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系,代理人以自己的名义表示意思或接受意思。隐名代理与被
10、代理人身份不公开的代理类似于我们讨论的间接代理制度,因为他们区别于显名代理(相当于直接代理),不是直接以被代理人的名义并将代理的所有的情况公布于第三方,而是对代理的情况有所保留或者根本保留。两大法系关于“间接代理”的规定在法律条文中有相似性,在理论基础、制度的构架和价值取向方面都有很大的差异性。笔者在比较辨析的过程中,间接代理虽没有在各法系中明确规定作为一种制度,但在一些法条及实务中有类似规定,同时对间接代理的规定受各种因素的影响产生的法律效果而有所不同,毕竟间接代理制度的形式已经出现,我国作为大陆法传统的国家,间接代理制度的理论化自然是我们的应然任务,对两大法系的关于“间接代理”的规定进行剖
11、析,了解间接代理制度出现的背景,更重要的是有利于对间接代理基本内涵领悟。2 间接代理制度的基本内涵大陆法系和英美法系法律中都没有明确对间接代理概念作出界定,大陆法系也只有行纪的规定(行纪不等于间接代理),英美法系只有隐名代理和不公开被代理人身份的代理规定,却没有将其抽象归纳成一个系统的概念。间接代理作学大陆法系一个与直接代理相对应学理概念有许多学者对其进行了定义,如“所谓间接代理,是指代理人以自己的名义从事法律行为,并符合合同法关于间接代理构成要件的规定,它是与直接代理相对应的。”10 又如:“间接代理又称行纪,是指代理人以自己的名义,为本人之计算,为意思表示或受意思表示,其法律效果通过协议移
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