GATT“公共道德例外条款”探析.doc
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1、GATT“公共道德例外条款”探析文献标识码:A 关贸总协定(以下简称为GATT)第20条(a),通称为“公共道德例外条款”,是二战后全球贸易体制创始者们制订的自由贸易10款一般性例外规定中的第1款,该条款允许各国采取“必要的保护公共道德”的贸易限制措施。现今,将公共道德例外条款加入国际贸易协定已成为一种标志性做法,有近百条贸易协议包含了该条款。公共道德例外条款也已经成为双边自由贸易协定(FTA)的一项准则。事实上,这些条约的谈判国大都选择起草相同的内容或者直接将GATT的例外条款纳入条约。遗憾的是,虽然许多国家声称为了公共道德而制定了贸易限制措施,使该条款在实践中得到了广泛的应用,但是,没有任
2、何协定或者机构解释了“公共道德”的具体含义和范围。过于模糊的规定难免引发适用的困难。例如,公共道德是否包含宗教因素?以色列决定禁止进口所有非犹太肉类产品以及印度尼西亚特别限制进口所有酒精这些国家所采取以公共道德为由的行为都与宗教有关,但并不是在任何情况下这些限制都是合法的,因为最早制定的公共道德没有涉及宗教。又如,例外条款是只能用来保护国内的公共道德还是也可以用来保护外国的公共道德呢?1991年,欧共体委员会颁布了一条法令禁止进口一切在没有杜绝使用非法手段的国家所获取的动物毛皮。1997年,美国国会禁止进口童工制造的产品,这两条禁令保护的都是外国的公共道德,而传统的公共道德仅指内国的公共道德。
3、显然,现实适用中出现的问题迫切需要对公共道德条款做出明确的释义,然而,该条款自1947制定以来直到2004年,却将这种模糊性维持了将近60年。 一、公共道德例外条款出台的背景 以GATT为支柱的多边贸易体制追求自由贸易,希望以贸易壁垒的削减或取消为手段,推动全球贸易的增长。然而,该体制的创立者们同时也意识到:当某项交易会威胁到国家公共道德时,如果不对该交易施以必要的限制,势必会对内国造成极大的损害。为了实现自由贸易与公共道德保护之间的平衡,在GATT法律草案的制定初期(1945年11月),美国首次提出了制定公共道德例外条款的想法,该条款将允许国家以公共道德为由限制贸易。随后的各草案都包含相似的
4、规定允许例外是“为了维护公共道德而采取的必要措施”。然而,虽然起草者认识到了制定这样一种条款的重要性,但他们既没有发现进一步阐述“公共道德”概念的必要性,也没有对其含义达成一致意见。最后的协议仅仅保留了以前草案的语句即各国可以“采用或执行维护公共道德的必要措施”,没有任何进一步说明的文字。依据维也纳条约法公约第32条的规定,条约的起草协商过程可以作为确定该条约中一些模糊条款含义的补充方式。然而即便是参考GATT的起草目的和历史,亦无法得知该条款的确切含义。Charnovitz教授曾对第20条(a)的起草目的进行过研究,他认为,美国对于公共道德例外条款的提议旨在保护一系列的贸易限制。而在GATT
5、谈判时美国与其他国家就已经规定了这些限制。这些限制项目包括“醉酒、吸食鸦片和麻醉药品、彩票、淫秽和不道德的文章、假冒绘制反动图案或者某些鸟类的羽毛”。美国谈判方担心如果新的条约迫使国会修改太多的法律,国会可能会投反对票。所以当时的公共道德例外条款是依据其国内现有的法律建立的。Charnovitz教授还发现起草历史很少关注该条款的含义。1946年初在伦敦举行的筹备会议纪录表明,谈判者意识到有必要制定一般性的例外来“维护公众健康、道德等等”。但没有关于公共道德范围的讨论。而1947年在伦敦召开的起草会议纪录记载,这一条款仅仅被一位挪威代表讨论时涉及,是关于对挪威进口、生产以及销售外国酒的限制。这位
6、代表指出公共道德例外条款包括这些限制是因为它的道德指向性目的。但是,除了酒,起草历史过程中没有提供更多关于贸易限制种类或范围的参考。在整个三年的起草过程中,没有任何起草者提议做进一步的修改或阐述,美国的初步建议仍保持不变,所以这一条款在起草过程的最后仍像最初一样模糊不清。 一般来说,模糊的条款可以通过如下两种方式来阐明:一种是可以由起草机构来重新定义、修改或补充;另一种是由司法机构进行司法解释。然而,公共道德例外条款却一 直没有被任何方式所阐明。 当公共道德例外条款最初于1947年制定时,大多数谈判国认为其中包含的条款不久将在WTO的筹建过程中被解释。然而,这一进程比预期耗费了更长的时间。在1
7、949年到1979年的首次全球贸易六轮谈判中,谈判国关注的是反倾销措施和非关税壁垒等主题,对公共道德例外条款没有做详细阐述,直到1986年的乌拉圭回合中贸易谈判国才重新论及公共道德例外条款。在起草一项新的涵盖服务的贸易协定即服务贸易总协定(GATS)中,谈判国决定加入公共道德例外条款。但是,在GATS第14条第1款中的公共道德例外条款与GATT第20条第l款的内容极其相似,针对原来1947年的文义只有两条相对次要的阐释。首先,明确援引了“公共秩序”这一概念,这一行为彻底解决了保护公共安全是否属于公共道德例外的模糊问题。其次,增加了一个限制条件,即“只有当社会的根本利益受到真正且足够严重的威胁时
8、才能援引例外”。除了以上两种阐述,谈判者没有通过修改原文对该条款的含义做进一步的阐明。在自2001年以来目前仍在进行的多哈回合谈判中,关于公共道德条款的讨论没有被提上日程。因此,从1947年最初起草这一条款起就一直存在文义的模糊问题,并持续了近60年。 正如国内法中模糊的条款可以由法院来解释,含糊的条约也能被司法机构解释。在此种情况下,相关的裁判机构是GATT专家小组(1994年以前),WTO专家小组以及上诉机构(1994年至今)。WTO通过这一机制阐释了大量的国际贸易法规。从1948年到1994年,GATT专家小组至少解决了两百起纠纷,还有些学者估计高达五百起。在WTO时期诉讼量增加了。在W
9、TO头十年(1995年至2004年)期间,各国为其带来了三百多起贸易争端。然而,法院没有就任何一起案件讨论公共道德条款。因此,直到2004年之前,虽然众多的贸易协定中已经包含有公共道德例外,但没有 任何关于其含义的判例存在。而这种局面也终于在2004年底被改变。 二、公共道德例外条款的适用原则 GATT公共道德例外条款的新发展源自于2003年的美国赌博案。美国以“严重威胁到公共秩序的维持以及公共道德的保护”为由禁止安提瓜在线提供远程赌博和博彩服务。安提瓜不服,遂于2003年将该争端提交到WTO。对于许多国际法学者来说,该案最重要的意义在于专家小组最终在2004年第一次阐述了公共道德条款的含义。
10、上诉机构也意识到了该判决的历史性质,认为该案件首次“要求上诉机构处理有关公共道德的例外”。WTO专家小组和上诉机构对该案的裁决从理论上来讲主要阐明了公共道德例外条款适用的三项原则,归纳如下: 首先,动态(dynamic)解释原则。2004年11月10日,美国赌博案的专家小组发出了WTO对公共道德条款的第一次声明。它开始第一次界定公共道德为“社会或国家所维持的正确和错误的行为标准或者代表社会或国家利益的行为标准”。至于公共道德的范围,在美国赌博案之前,对公共道德的范围究竟作确定解释还是动态解释,并无定论。确定解释将会受1947年条约起草者所理解的公共道德范围的限制,相反的,动态解释则认为公共道德
11、的范围会随着新问题地出现而扩展。考虑到至少GATT第20条(g)有关于自然资源保护的例外是采用动态解释,所以,上诉机构或多或少的表现出他们更倾向于动态解释。它宣称,“条款必须以现代整个国际社会所关注的问题为视角进行解读”。专家小组坚定的宣称“(公共道德的)内容可以随着时间和空间的变化而变化,内容取决于一系列因素,包括当前的社会、文化、种族道德等”。 其次,非歧视原则。GATT第20条(或GATS第14条)的任何例外必须满足该条的引言(chapeau)的要求,即任何措施不得构成“任意的或不合理的歧视”或者“变相的限制”。关于如何判断是否符合引言的要求,WTO存在一系列既往的案例,这些案例表明:总
12、则不仅仅限制明显的歧视措施,而且还限制那些表面上是非歧视的,而其适用却造成了歧视效果的措施。美国赌博案的上诉机构指出,公共道德例外应该适用已有的非歧视判断原则。上诉机构重申该原则的判断标准并非要求有彻底的歧视行为,而是看歧视的可能性是否足够充分。 再次,必要性原则。依据GATT第20条(a)的规定,公共道德例外只有当一项措施被认为是“必需”时才能适用,也称为必要性原则。在韩国牛肉(Korea-Beef)案和欧共体石棉(E.C.-Asbestos)案中,上诉机构制定了一项考察必要性的三要素平衡测试方法。美国赌博案专家小组解释说当评价公共道德时应该采用同样的必要性测试,审判员需要权衡:(1)该措施
13、意图保护的社会利益和价值的重要性;(2)该措施在何种程度上有助于实现所追求的目标;(3)该挑战性措施对贸易的影响,包括“是否存在一种合理的与WTO法相符”的替代措施。上诉机构对上述测试的第三点做了重要的程序性阐述,将“是否存在一种合理的替代措施”的举证责任由被投诉国转移给投诉国,从而大大减轻了被投诉国的举证负担,同时,上诉机构还解释说,被投诉国在颁布保护公共道德的限制前没必要与其他WTO成员国进行任何磋商。换言之,它拒绝了专家小组新增一个“协商先决条件”给必要性原则的建议。 由上观之,美国赌博案的判决是极为谨慎的判例。审判员只是简单地证实:应当将适用于GATT第20条其他例外条款的解释性原则推
14、广到公共道德条款中来,它对判决要求以外的内容很少阐述,甚至没有阐明几个关键性的理论问题。 三、公共道德例外条款存在的问题 自美国赌博案后,虽然公共道德例外条款的发展取得了突破性的进展,然而,仍旧没有厘清公共道德概念的内涵和外延问题,具体表现为以下两点。 1.“国际”公共道德和“国内”公共道德 所谓“国际公共道德”与“国内公共道德”也可称为国际说与国内说,即指美国赌博案没有解决一个基本的定性问题:哪些道德是“公共”道德而不是部分人之间所拥有的道德。一种观点认为,公共道德就是全人类共有的道德;另一种极端的观点主张每个国家都是一个公共的代表,每个国家都可以单独的界定本国的公共道德。其他观点介于两者之
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- GATT 公共 道德 例外 条款 探析
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