《侵权责任法》第二条(一般条款)的立法模式检讨.doc
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1、侵权责任法第二条(一般条款)的立法模式检讨 内容提要我国侵权行为一般条款的基本问题,乃权利与利益的区辩不够清晰,在实践上难以精确适用。法国模式不区分权利与利益,赋予了法官根据实际情况确定“损害”型态内涵的发挥余地。日本模式并未明确区分权利与利益。德国与台湾地区模式,则将权利与利益予以区分,其均系以财产利益的保护为主,乃通过是否侵害他人权利、违反善良风俗与保护他人之法律作为构成侵权行为的过滤机制;之所以有权利与利益之区分,仍是基于不断变迁的社会运作成本与风险的考虑而来。我国的法官职业化还在过程之中,法国民法模式在解释适用上较为不安定;日本模式其立法例不值得仿效,但其继受西方法律的经验与所发展的学
2、说,颇值得学习;德国模式虽与我国的侵权责任法一般条款立法模式有别,但通过对德国模式的理解,将有助于目后司法实践中,具体操作权利与权益的区别,并做出合理的筛选。 一、我国侵权行为一般条款的基本问题权利与利益的辨析 (一)民法通则第106条第2款 通说认为,民法通则有关侵权行为法之规定系采法国民法模式,即在侵权行为法中首先规定一般条款以概括一般侵权行为,其具体条文即是民法通则第106条第2款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”在这一个条款中,概括了绝大部分的一般侵权行为。之后,在第121127条,以及第133条分别规定了八种特殊侵权行为,分别是国
3、家机关(工作人员)的赔偿责任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物及其它对象致害责任、动物致害责任,以及法定代理人的侵权责任。民法通则的立法方式,一定程度保持了大陆法系侵权行为法的立法优势,使其立法简洁、明快,法官可以发挥创造性。惟此一立法模式是“侵权行为一般条款+特殊侵权行为的特别规范=全部侵权行为”模式,由于在此之一般条款规定的是一般侵权行为,并未概括特殊侵权行为,因而使侵权行为法的概括性不完全,有挂一漏万的情形存在。法国民法模式的特色就是概括原则,富有弹性,不区分权利和利益,但是不够精确,在解释适用上较为不安定。不过值得注意的是,在具体实践
4、上,民法通则第106条第2款所指之“财产”或者“财产利益”的范围太广,它让法院在解释和适用时发生很大的困难;而且实际上我国法院并未将民法通则第106条第2款按照法国模式来理解,从最高人民法院到地方各级法院,从未明确认为该款中的“财产“包括所有的财产利益并且应和绝对权同等保护。故此,有学者认为从司法实践的角度观察,我国民法通则第106条第2款之侵权行为一般条款,并不真正属于法国模式。 (二)侵权责任法第2条 2009年底出台的侵权责任法第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。、本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、
5、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”此一条文可谓整部侵权责任法中的核心;据其立法意旨与官方条文解读所述,此一条文系立基于外国之立法例,从我国的实际出发,并考虑到与现行法律的协调一致后制订;从其规定可以看出几点:(一)侵权责任法的保护对象系采“概括+列举”的方式,本条第一款明确了侵权责任法的保护对象为“民事权益”,第二款明确了民事权益的内涵,列举了具体的民事权益;(二)侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上未作区分;(三)侵权责任法不调整违约的情形;(四)侵权责任法调整的侵权责任包括过错责任和无过错责任;(五)行政侵权责任是否
6、属于侵权责任法的调整范围,没有明文规定。 根据侵权责任法第2条规定,其所保障的范围为“民事权益”,亦即权利和利益。侵权法一般条款明确保护合法利益的原因概在于,此乃保持一般条款本身的开放性需要;因为在一定范围内的利益,亦即符合法律保护目的和规范要求的前提下的特定利益,即应予以保护。“合法性”包括现行法所明确规定的各种利益(例如死者的人格利益),以及符合法律基本目的、公序良俗原则等要求的其它一些利益类型(例如纯粹经济损失)。侵权法一般条款得就死者人格利益、纯粹经济损失、占有等予以列举,并加上兜底条款“其它合法利益”。在实践中,法官得视现实社会的发展来确定侵权法所保障的利益。然而合法利益保护的宽严,
7、将很大程度影响社会之发展,因其保护范围应有两项限制:(一)主观方面的限制,亦即对合法利益的侵害必须是针对故意背于善良风俗之行为所导致;(二)应该在类型化的侵权行为中,对侵害合法利益的构成要件予以明确。 值得注意的是,侵权责任法第2条在表述上,其所谓之民事权益,均系以某某权来列举,但在条文之末,则表述为上述权利所指涉的范围是权益(即权利+利益)。该条如此规定,除了可能蕴含的推广社会对权益意识的法治建设功能外,在立法上仍有值得探讨之处。侵权责任法第2条显然不是一个完全条款,视情形要分别结合侵权责任法第6条、第7条、第15条、第21条等共同适用。一般说来,利益与权利的保护范围不同,特别是与已经类型化
8、的权利相较,而且其二者的保护要件也有差异,但综合观察此一条文与其它配套条文后,仍无法清楚地看出其对权利和利益的保护要件有何区别?故此,日后只能通过司法解释与学说来构建其区别,特别是对利益方面的保护要件。从这个角度而言,我们诚有必要探索其它几个主要大陆法系国家(地区)侵权行为法一般条款的立法例模式,以及其是否区分,或如何区分权利与利益的方式和标准,以做为我国日后就此条款进行法律解释的参考准绳。 二、侵权行为法一般条款立法模式的功能比较法研究 (一)法国模式不区分权利与利益 1804年法国所制订的民法典中,有关侵权行为的只有五条规定(第1382一第1386条)。法国民法典第1382条规定:“基于咎
9、失(Faute)的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。”(此乃规定积极作为的侵权行为)第1383条:“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害,即对于因自己之懈怠(n6gligence)或疏忽(imprudence),致他人损害者,亦负赔偿责任。”(此乃规定消极不作为的侵权行为)由此可知,法国民法的侵权行为是建立在一个概括、抽象的一般原则之上,宣示着过失责任主义,其概可分述如下: 1.自己行为责任 综合法国民法典第1382条、第1383条之规定,其要件有三:(1)须被害人受有损害(Dom,mage),通说认为包括精神损害(非财产上损害 Dommage moral)。侵害他人致死者,被害人的未婚
10、妻,甚至是情妇,就其所受精神痛苦亦得请求赔偿。受保护的不限于权利,亦包括纯粹精神上之损失。如某职业足球员被杀害,其所属之足球俱乐部对给付给替代球员的高额费用,得向侵权行为人请求赔偿其损害;(2)须所生损害可归责于民法第1382条所称之Faute、或第1383条所称懈怠(n6gligence)或疏忽(imprudence)之规定。Faute是法国侵权行为法上之核心概念,因于民法典未设定义,争议甚多,一般认为指过失,并包括故意在内。在法国侵权行为法理论上并未明显区分“过失”与“违法性”,二者兼含于Faute之内。故被害人的行为系出于正当防卫时,认为不成立Faute,无所谓违法性阻却的概念;(3)在
11、损害及具有可归责行为之间须具有因果关系(1ien decausalit)。依法国判例学说,损害非出于被告的行为,系因外在事由(cause 6trangere),如不可抗力所致,或因被害人的过失或被告难以预见的第三人行为所致时,得中断因果关系。若尚不构成中断因果关系事由时,法院得适当减轻其赔偿额。关于如何限制可以请求赔偿的损害,实务上参照第1151条关于合同的规定,采直接立即说(unesuite immediate et directe),由法官依其常识经验加以判断。 2.非自己行为责任 所谓非自己行为责任,包括就他人行为负责及物之责任。法国民法第1384条规定:“虽非自己行为发生之损害,但因自
12、己应为负责之他人行为(le fait des personnes)或因保管物之行为(1e fait des choses que lon a SOUS sa garde)所生之损害,亦负赔偿责任。”父母就其未成年与其同居之子女之行为所生之损害,负赔偿责任。雇主及业主,就其佣役或受雇人因业务所生之损害,负赔偿责任。教师及技师,就学生或学徒,在其监督下所生之损害,负赔偿责任。第1385条规定:“动物所有人或使用人,就置于其管理下之动物,因走失或逃匿所生之损害,负赔偿责任。”第1386条规定:“工作物所有人,因工作物之保存欠缺或构造瑕疵而塌毁所生之损害,负赔偿责任。”有关此一规定,应进一步说明的有两
13、点:(1)对此等非自己行为责任的归责原则,由于民法未明确规定,学者见解分歧;一般认为系采推定过失。(2)就法国民法之体例言,第1384条第1项后段关于:“因保管物之行为所生之损害,亦负赔偿责任”,原被认系第1385条(动物占有人责任)及第1386条(建筑物所有人责任)的综合前提规定,其本身不具独立的规范地位,并非一个独立的“请求权规范基础“。例如工厂的锅炉爆炸,伤害工人,或驾车肇祸伤害路人时,因其不合第1385条及第1386条的要件,应适用第1382条或第1383条规定,从而原告应就加害人是否有Faute或懈怠、疏失负举证责任。惟此不足以保障被害人,法国法院乃重新诠释民法第1384条第1项后段
14、,肯定其具有独立的规范功能,得用以规范所谓无生物(如锅炉、汽车等)所致的损害,创设了无过失责任;此被认系法国侵权行为法的革命,深具意义。 3.无过失责任 法国民法第1384条第1项后段所创设之无过失责任是一项革命,法律上之革命经常是一个漫长的发展过程。发生在1870年的一个洗濯工厂爆炸案件,法国最高法院采传统见解,否认其可以适用法国民法第1384条第1项后段。1887年的一个工厂机器破损倾倒伤害工人的案件中,法国最高法院为了保护因为工业灾害而受害的劳工,乃扩张适用第1386条关于建筑物所有人责任之规定,强调接连于建筑物的机器为建筑物的附属物,机器的瑕疵应视为建筑物本身的瑕疵,故被害人无需证明所
15、有人的过失,亦得请求损害赔偿。 经过了长期准备,法国最高法院在其民法施行后的第93年(1897年),依据法国民法第1384条第1项后段创设了所谓无生物责任原则。在这个案子里,被告所有蒸汽锅炉爆炸,原告的丈夫在船上工作,当场死亡,乃诉请赔偿。原审以被告并无过失而驳回之。第二审巴黎高等法院类推适用第1386条规定使被告负赔偿责任。被告上诉第三审,法国最高法院肯定了民法第1384条第1项后段系一项独立的规定,对于一切之所谓无生物皆应适用,以保护被害劳工。1899年法国制订劳工保险法时,特别采纳此项判决意旨,对劳动灾害采无过失责任。其后法国最高法院逐渐扩张第1384条第1项后段,使之及于堤防崩毁及瓦斯
16、爆炸等意外事故;并于1930年在有名的Jandheur v.Les Gaieties belfortaises案中表示民法第1384条第1项后段对于汽车事故亦得适用,并再度强调被告仅在证明该损害系出于不可归责的偶然事故、不可抗力或外在原因时,才能免责。其归责原理遂由“推定过失”转为“责任推定”,建立了相当于无过失责任制订。嗣后其适用范围更见扩大,包括声、光、电器等无体物在内。须特别提出的是,法国法上关于危险活动或设施的责任,是由判例所创设,故危险责任的立法较为少见,其主要有1934年的民用航空法、1965年的核子损害赔偿法等。 简言之,法国民法典第1382条首创一般条款之先河,该条文与其它几个
17、重要条文及法院判决后的法律发展,共同构建了法国侵权行为法体系,他是立法者对法国习惯法总结而产生。诚如法典的起草者Tarrible所言,此乃非常宽泛的条款,包含了各种类型的损害,此一规定赋予了法官根据丰富的实际情况确定“损害”型态内涵的发挥余地,这也是该条款具有旺盛生命力的源由。 有留法学者表示,从欧洲(特别是法国)的经验可知,法官对于民法典的生命力有极其重要的影响已是不争的事实,然而随着法律技术性色彩的渐浓,规定了愈来越多的细节层面,法官的解释、具体化与补充职能即渐被削弱,法律规范越细致,法官作为法律解释主体推动法律发展的机会就越少。此外,司法腐败毕竟只是相对个别现象,其问题在于司法独立性,如
18、果民法典限制法官的自由裁量余地,法典的命运只是急速的老化与过时,因而不得不频繁地修法。 然而我国不乏学者基于大环境等原因,认为容留过多裁判空间给法官,不但不能彰显正义,反而是提供给司法腐败一把尚方宝剑。故此,对于采用法国民法典一般条款的立法模式持保留态度。本文亦必须指出,法国式一般条款的立法,某种程度上将强化我国的司法的能动性;然而即便是向来强调要发挥本土资源作用的苏力也认为,用“能动司法”来概括中国司法不但不准确,从长远来看,也未必好;虽然他赞成在目前中国语境中能动司法的实践。中国所指的能动司法与英美国家所指的能动司法(judicial activism)有所区别,英美国家中系指法院或法官超
19、越自己的依 法办事的制度角色,以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定。惟学者认为,即使这种能动是出于良好的用心,也值得非议。盖因司法僭越立法和行政机关的权力,以非民主的少数人决定方式对需要以民主政治过程作出的决策,将可能导致政出多门;此外,司法机关和法官由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡,往往会在有社会公共政策寓意的问题上作出错误决策。 (二)日本模式未明确区分权利与利益 现行日本民法(1896年)是在模仿法国民法(1804年)所制订的旧日本民法(1890年)上,参考德国民法草案(1888年、1890年)修正而成。日本民法关于不法行为共设16条规定,体系上可分
20、为一般不法行为及特殊不法行为。 1.一般不法行为 日本民法第709条规定:“因故意或过失侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”此条揭示了过失责任主义原则,通说认为其构成要件有四:(1)加害人故意或过失行为;(2)违法侵害他人权利;(3)因权利被侵害而发生损害;(4)加害人具有责任能力。 日本民法一般不法行为的发展重点在于权利侵害与违法性。日本旧民法第370条规定:“因过失或懈怠加损害于他人者,应负赔偿责任。”现行日本民法参照德国民法第823条第1项规定,将“加损害于他人”,改为“侵害他人权利”,使之更为明确。此乃基于古典自由主义思想,具有保障活动自由,尤其是经济自由竞争的机能。在实务方面,早期(
21、明治、大正期间)依立法者的旨趣,对权利侵害采严格解释。其后在有名的大学汤事件,将不法行为法所保护的权利加以扩大,及于所谓的“老铺”,即因长年营业而生之无形的经济利益。 日本大审院扩大解释权利的判例转变,对学说产生甚大的影响,末川博及我妻荣认为,为适应实际社会需要,并体察不法行为的基础已由个人人本的思想进入人类社会上损失公平妥当性的负担分配,在不法行为的构成要件上应由权利侵害移向违法性(“槽利侵害”加“逵法性”),依被侵害法益的种类及侵害行为态样的相关关系,以决定加害人应否负损害赔偿责任;一方面扩大不法行为所保护的客体,另一方面藉违法性的判断予以控制,使侵害权益及违法性的类型化成为研究的重点,此
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