[司法考试]民法讲义.doc
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1、第一章民事法律关系前言民法学习须知一、理解远胜死记硬背二、以“合理”看待民法三、力争形成完整的体系民法的体系第一部分民法总论第一章民事法律关系一、民事法律关系的理解民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。(一)平等主体间判断:某市财政局向某礼品店购买价值100元的特产用于赠送外宾的行为不受民法调整。【答案】错。注意某些非平等主体间的合同问题:1.国有土地使用权出让合同民事合同;2.政府与企事业单位的行政奖励合同行政行为。【例题多选题】下列哪些属于受民法调整的法律关系?()A.某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业B.某县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收100万元的
2、指标,全体职工都加两级工资。C.某税务局在办公用品店购买50元的文件夹1个。D.某市国土局与某房地产开发公司签订国有土地使用权出让合同答疑编号506098010101:针对该题提问正确答案CD答案解析本题考核民法调整的范围。选项A错误。某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业的行为,是基于其手中的行政权力进行,体现的是管理与被管理的关系,两者之间地位不平等。因此,不受民法调整。选项B错误。县长之所以可以给该酒厂的职工加两级的工资,是基于手中的行政权力,此体现的是管理与被管理的关系,两者之间地位不平等。因此,不受民法调整。选项C正确。虽然该买卖合同的一方当事人是某税务局,但是在该买
3、卖合同中,双方当事人的地位平等。因此,受民法的调整民事法律关系。选项D正确。在国有土地使用权出让合同中,由国土局代表国家来出让国有土地使用权,但是在此次交易的过程中,双方当事人的地位是平等的。因此,受民法的调整民事法律关系。(二)财产关系和人身关系区别的关键因素:看是否直接具有财产内容。财产关系:以财产利益为客体,直接具有财产内容,包括:物权关系和债权关系。人身关系:以人身利益为客体,与人身不可分离,不直接具有财产内容,包括:人格权和身份权关系注意:侵犯人身权导致的损害赔偿,是财产关系。【例题多选题】关于民法所调整的人身关系和财产关系说法正确的是()。A.张三拥有一套房子的产权以及欠李四100
4、万都是民法调整的财产关系B.张三与李四结婚并收养孩子张小三,都是民法调整的人身关系C.张三订立遗嘱,是民法调整的人身关系D.甲被乙家墙上掉下的砖头砸伤,要求乙赔偿,是民法调整的人身关系答疑编号506098010102:针对该题提问正确答案AB答案解析本题考核人身关系和财产关系。财产关系是以财产利益为客体,直接具有财产内容,包括:物权关系和债权关系。人身关系是以人身利益为客体,与人身不可分离,不直接具有财产内容,包括:人格权和身份权关系。选项C错误。张三订立遗嘱是对自己财产的处分,没有改变人身关系,所以其调整的依旧是财产关系。选项D错误。因为侵权导致的人身损害赔偿,属于财产关系,而非人身关系。二
5、、民事法律关系的要素要素含义注意主体自然人、法人、其他组织、国家国家可以成为民事法律关系的主体。内容权利和义务可来自于当事人约定,也可来自于法律的直接规定。客体权利和义务指向的对象(1)物(物权法律关系)(2)行为(债权法律关系)积极行为、消极行为(3)智力成果(知识产权法律关系)(4)人身利益(人身权法律关系)(5)权利(权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权等)【例题单选题】关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?()(2008-3-1)A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定答疑编号5
6、06098010103:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民事法律关系。民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系,它包括人身关系和财产关系。选项A错误。民事法律关系在大多数情况下是由当事人自主设立的,但也存在由法律直接规定的例外情形。选项B错误。民事法律关系的主体主要是自然人和法人,国家有的时候也可直接参与民事活动,但是基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。选项C正确。民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果,其中行为包括作为与不作为。选项D错误。民事法律关系的内容是民
7、事主体之间基于客体所形成的具体联系,即民事权利和民事义务,其权利义务可以由当事人自主约定,也可以由法律直接规定。三、民事法律事实(一)民事法律事实的类型1.事件:不以人的意志为转移,包括自然事件和社会事件(1)自然事件:地震、海啸、飓风;人的出生、死亡等。(2)社会事件:罢工、战争等。2.行为:受人所控制,以人的意志为转移民事行为(表示行为)合法民事行为(民事法律行为)强调行为能力合同行为处分行为婚姻、收养行为遗嘱行为有瑕疵的民事行为无效民事行为可变更、可撤销民事行为效力待定民事行为事实行为(非表示行为)不要求行为能力无因管理行为侵权行为先占、加工、添附、拾得、发现等创作、发明行为辨析:有效(
8、无效)合同、婚姻、收养、遗嘱等 ;有效(无效)无因管理、侵权、创作、加工等 (二)判断是否属于民事法律关系1.首先判断是否有民事法律事实,重点考查是否存在:合同、侵权、缔约过失。2.直接排除不受民法调整的:(1)好意施惠:下列“无偿”约定属于好意施惠关系:搭便车;乘客叫醒另一乘客到站下车(05年考题);顺路代为投递信件;邀请参加宴会、舞会、郊游、看电影等;为人指路;转述好消息等。(2)恋爱关系、婚约(婚约本身不受调整,但因解除导致的财产返还可受调整);(3)合同界域之外的约定;貌似合同,但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的。例:买彩票协议。【例题单选题】下列哪一
9、情形下,乙的请求依法应得到支持?()(2010-3-1)A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任答疑编号506098010201:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民法的调整对象。民法通则第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。据此可知,并
10、不是所有的社会关系都属于民法调整的对象。选项A、D错误。“应允同看演出”与“承诺陪同旅游”都属于好意施惠的范畴,不属于民法的调整对象。选项B错误。甲只是向乙转述一下听闻,乙作为成年人应该自己判断该信息的真伪,自己承担擅自依照该信息行事而产生的风险,乙不享有对甲法律意义上的请求权。选项C正确。夫妻之间对出轨导致离婚的补偿协议,符合民法中意思自治的原则,该协议有效,乙依照协议约定主张的请求权能得到支持。【例题单选题】下列哪种情形成立民事法律关系?()(2006-3-1)A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院
11、治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡答疑编号506098010202:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民事法律关系。选项A错误。只处于洽谈阶段,不存在合同、不存在侵权、没有缔约过失,不能形成民事法律关系。选项B错误。任何形式的恋爱、婚姻等都不受民法调整,不成立民事法律关系。选项C正确。此属于典型的过失侵权行为,受民法调整,成立民事法律关系。选项D错误。甲、乙之间没有相互的救助义务,不构成侵权,不构成民事法律关系。(三)意思表示的判断意思表示是民事法律行为的必备要素构成要素含义注意目的意思内容,也即必备条款内心的效果意思发生一定的私法效果(合同、遗嘱、婚姻等)的意思区别于好
12、意施惠、事实行为的最重要因素外在的表示行为明示:口头、书面、肢体语言(拍卖举牌)默示:行为推定与沉默不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有明确约定的情况下,才可以视为意思表示,例:试用买卖试用期满不作表示视为购买,被代理人明知他人以自己名义行为不否认的代理。【例题多选题】下列哪些情形构成意思表示?()(2007-3-51)A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某D.何某向一台自动售货机投币购买饮料答疑编号506098010203:针对该题提问正确答案BCD答案解析
13、本题考核意思表示。选项A错误。请人喝酒的行为属于好意施惠行为,不构成意思表示。选项B正确。悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为,它是一种针对不特定人而发出的要约,属于意思表示。选项C正确。继承法意见第40条规定,公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。据此可知,遗嘱本身就是遗嘱人本身的意思表示。选项D正确。自动售货机的设置本身是一种要约,也属于意思表示。【例题单选题】教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新着的书名及价格,告知有意购买者在门口的
14、签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?()(2005-3-1)A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B.乙的行为构成重大误解,在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约,乙的行为属于附条件承诺,二者之间成立买卖合同,但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同答疑编号506098010204:针对该题提问正确答案D答案解析本题考核意思表示。选项A错误,选项D正确。乙没有购买甲新著的意思,其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示。选项B、C错误。产生重大误解的前提是有订立某种合同的意思,而本题中,
15、乙只是为了签到,没有订立某种合同的意思。因此,不构成重大误解,也不属于承诺。第二章民事权利的分类与救济一、民事权利的分类(一)绝对权与相对权1.绝对权:又称“对世权”,可以对抗一切人的权利,权利人以外的人都是义务人,包括:人格权、物权、知识产权、继承权等。2.相对权:又称“对人权”,是对抗特定人的权利,即请求特定人为一定行为或不为一定行为的权利,包括:各类请求权。判断:绝对权不存在相对应的义务人和义务。【答案】错(二)支配权、请求权、抗辩权、形成权1.支配权与请求权支配权请求权含义直接支配客体,排除他人干涉请求他人作为或不作为种类人格权、物权、知识产权物权请求权、占有返还请求权、债权请求权、人
16、格权请求权、知识产权请求权等义务人是否特定义务人不特定(绝对权、对世权)义务人特定(相对权、对人权)是否具有排他性排他性债权请求权具有相容性物权请求权和债权请求权的区别物权请求权债权请求权具体返还原物、排除妨害(停止侵害)、恢复原状、消除危险请求权因合同、侵权、无因管理、不当得利等产生的请求权区别点过错不要求妨害人过错侵权之债要求加害人主观过错(一般侵权行为)损害不要求有实际损害侵权之债有损害才有赔偿时效不适用诉讼时效适用诉讼时效【例题多选题】小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已,一脚踢出,恰好落入邻居老马家门前的水井中,正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓,手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后,
17、小贝央求老马归还,老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此,下列哪些选项是正确的?()(2010-3-54)A.小贝对老马享有物权请求权B.老马对小贝享有物权请求权C.老马对小贝享有债权请求权D.如小贝拒绝赔偿,老马可对足球行使留置权答疑编号506098020101:针对该题提问正确答案AC答案解析本题考核物权请求权、债权请求权、留置权。选项A正确。小贝的足球在老马手里,小贝要求其返还原物的请求权是物权请求权。选项B错误,选项C正确。小贝将老马花瓶打碎,老马要求小贝赔偿的请求权是债权请求权,不是物权请求权。选项D错误。自然人债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系。小贝对老马享有物权请求权,老马对
18、小贝享有债权请求权,两者不是同一法律关系,老马不能对足球进行留置。【例题单选题】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?()(2009-3-1)A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权答疑编号506098020102:针对该题提问正确答案C答案解析本题考核民事权利的类型和诉讼时效。选项A错误。因侵权行为产生的损害赔偿关系是财产关系,不是人身关系。选项B错误。甲请求乙承担赔偿责任是在行使债权,该权利是相对权,而非绝对权。选项C正确。民法通则第136
19、条第(一)项规定,身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是一年。甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定。选项D错误。抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。先承认对方享有请求权,然后再提出阻止对方请求权的事由以对抗对方权利的行使。本题中,乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系,是对甲请求权的否认,而非抗辩。2.抗辩权抗辩权狭义抗辩(否认)针对的对象针对“有效”请求权非为“有效”请求权类型(1)永久性抗辩权:诉讼时效经过抗辩权;(2)一时性抗辩权:一般保证人的先诉抗辩权、双务合同中的同时履行、顺序履行和不安抗辩权。(1)权利障碍。例如,债权未发生。(2)权利消灭。例如,债权已经因为清偿、提存、抵销、免除、混
20、同等原因消灭。【例题单选题】下列情形中,属于当事人乙行使抗辩权的情形是()。A.甲向乙请求返还200元钱,乙以从未欠甲钱为由予以拒绝,经查,乙所言属实B.甲向乙请求返还200元钱,乙以甲之债权已过诉讼时效为由拒绝C.甲欺诈乙而订立买卖合同,甲请求乙履行交付标的物的义务,乙则主张撤销合同D.甲因货物买卖享有对乙的金钱债权200元,乙因劳务而对甲向有200元的报酬请求权,双方债务均已届清偿期,甲向乙主张给付,乙则主张双方债务抵销答疑编号506098020103:针对该题提问正确答案B答案解析本题考核抗辩权。选项A错误。该项属于狭义的抗辩,而非在行使抗辩权。选项B正确。乙行使的是永久性的抗辩权。选项
21、C错误。撤销权属于形成权,而非抗辩权。选项D错误。抵销权属于形成权,而非抗辩权。3.形成权特点单方意思表示即可导致法律关系的产生、变更或消灭。类型债权法上的形成权:合同撤销权、追认权、选择权、解除权、抵销权、免除权。物权法上的形成权:典物的回赎权、按份共有人优先购买权婚姻法上的形成权:婚姻撤销权。继承法上的形成权:遗赠的接受与拒绝、遗嘱的撤销权、继承权的抛弃。行使方式单方通知;法律规定需诉讼、仲裁的除外。时效与期间形成权不适用诉讼时效,大多有除斥期间,为不变期间。并非所有有除斥期间的权利都是形成权,如占有返还请求权、债权人撤销权。债权人撤销权是一种综合性权利,不是单纯的形成权。【例题多选题】在
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