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1、第二十三章 债的保全和担保,第一节 债的保全,一、债的保全的概念(理解) 二、债权人的代位权(掌握) 三、债权人的撤销权(掌握),重点掌握:代位权和撤销权的成立条件、行使及其法律效力,一、债的保全的概念,债的保全涉及第三人,其对第三人的效力属债的对外效力, 是对债的相对性的例外突破。,债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权, 对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。,二、债权人的代位权,合同法第73条规定了债权人代位权的完整内容:“因债务人怠于行 使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以 自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除
2、 外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必 要费用,由债务人负担。”,(一)债权人代位权的概念及特征,1、概念:债权人为了保全其债权,而于债务人怠于行使自己的权利而害及 债权人债权实现时,得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。,2、特征:,(1)从权利; (2)法定,而非约定; (3)性质上兼具形成权与管理权双重属性。,1.债权人对债务人的债权合法且到期; 2.债务人怠于行使其到期权利; 3.危及债权人债权的实现 4.债务人的债权非专属于债务人自身的债权;,(二)债权人代位权成立的要件(合同法第73条、合同法解释第11条),二、债权人的代位权,(三)债权人代位权的行使
3、,1、以自己的名义行使,3、范围以保全债权必要为限度,2、以诉讼的方式为之,次债务人为被告,债务人为第三人,司法解释与传统民法理论不一致: 合同法解释第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法 院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与 债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。,(四)债权人代位权行使的效力,1对于债务人的效力,代位权行使的效果直接归属于债务人,2对于第三人的效力,第三人对于债务人的抗辩事由,均得以之对抗债权人。,3对于债权人的效力,因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产,所以债权人不能优先受偿; 非经债务人同意也不能直接
4、以代受领的财产受偿。,二、债权人的代位权,三、债权人的撤销权,(一) 概念,(二)债权人撤销权的成立条件,1、债务人实施了导致责任财产减少的行为(无偿、显著低价),2、第三人系有偿取得时具有恶意,3、危及债权人债权的实现,(三)债权人撤销权的行使,以自己的名义诉讼为之,债权人行使撤销权的除斥期间:一般1年,最长5年(合同法第75条),以债务人为被告,法院可以追加受益人或者受让人为第三人,(四)债权人撤销权行使的效力,1、处分行为自始无效(部分无效) 2、第三人应当向债务人返还财产,1、李某有甲乙两个债权人。甲为了使自己的债权获得清偿, 要求李某以自己的全部财产提供担保,并许诺可以为李某 联系其
5、他融资渠道。甲便与李某签订了抵押合同,并办理 了登记。乙表示反对,双方引起纠纷。下列说法正确的是? A甲与李某之间的抵押合同有效 B甲与李某之间的抵押合同无效 C乙可以请求人民法院撤销甲与李某之间的抵押合同 D乙无权请求人民法院撤销甲与李某之间的抵押合同,2、中秋节即将到来,甲商场和乙公司签订了一份月饼供 销合同,约定在农历八月初一履行合同,后因乙公司 人事上有大的变动,迟迟未能履行合同。甲商场一等 再等,终于在农历八月十三向乙公司提出了解除合 同。以下说法中正确的是: A甲商场无权解除合同,因为他没有向乙公司进行催告 B甲商场有权解除合同,但必须征得乙公司的同意 C甲商场有权解除合同,无须征
6、得乙公司的同意 D甲商场单方解除合同,应向乙公司承担违约责任,3、甲和乙共有房屋3间,出租给丙开办商店。现丁要向戊 借款5万元,在丁的要求下,征得乙的同意后,甲将其在上 述3间房屋中的共有份额抵押给戊,并在通知丙后,到房屋 管理局作了登记。对其中的法律关系,下列表述正确的是: A房屋抵押后,甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效 B在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,如果乙与丙 都愿意以同一价格购买,则乙享有优先购买权 C在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,甲、乙与丙 之间的租赁合同即告终止,丙只能与该共有份额的购买 者和乙另订租赁合同 D在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,如果乙与丙都愿意以
7、同一价格购买,则丙享有优先购买权,4、甲乙丙于2001年9月9日各出资1万元购得一幅名画。约定由甲保 管。一个月后,甲遇丁,丁愿购买此画,甲即将该画作价45万元卖 于丁。事后,甲告知乙丙,乙丙要求分得卖画款项,甲即分别给乙丙 各15万元。丁购得该画后,又以6万元的价格卖于戊,与戊约定价 款分五次支付。戊嫌该画装裱不够精美,遂将该画送庚装裱店装裱。 因戊未按期付庚装裱店费用,该画被庚装裱店留置。庚装裱店通知戊 应在30日内付其应付费用,但戊仍未能按期支付。庚装裱店遂将该画 折价,扣除费用,将差额补偿给戊。戊不同意庚的这一做法。根据以 上案情,请回答: (1)甲丁之间买卖该画的法律关系效力如何?
8、A甲无权出卖该画 B甲有权出卖该画 C甲丁之间的买卖行为有效 D甲丁之间的买卖行为效力待定 (2)庚行使上述权利的做法,效力如何? A庚的做法正当,因为系行使留置权的行为 B庚的做法正当,因为系自助行为 C庚的做法不正当,因为庚给予的支付报酬的宽限期太短 D庚的做法不正当,因为庚不能在未与戊协商的情况下将留置物折价,5、张亮为单位购买办公用品,正值商场进行抽奖活 动。便用购物发票领取了奖券一张,并将其送给女朋 友李微,李微凭该券抽得电脑一台。后张亮和李微分 手,就该电脑的所有权发生争议,单位知道后也要求 归还电脑。则下列说法正确的是: A该电脑应归张亮的单位 B张亮的行为构成无权处分 C李微主
9、观是善意的,因此该电脑应归李微 D电脑属于奖券的孳息,是从物,奖券归谁所有,则 电脑就归谁所有,6、牛某和曲某关系不错,两人经常互有走动。一日牛 某又去曲某家做客,因为突然有事而急忙离去,却不 慎将手机遗忘在曲某家。曲某发现后没有通知牛某, 而是自用,一周后该手机被小偷偷走,后来牛某得知 此事,要求曲某返还手机。曲某称自己是替牛某保管 手机,不愿意赔偿。以下说法正确的是: A牛某无权要求赔偿,因为曲某是无因管理 B牛某无权要求赔偿,因为曲某是善意占有人 C牛某有权要求赔偿,赔偿的数额为手机的价值减 去曲某的保管费用 D牛某有权要求赔偿,因为曲某是恶意占有人,7、甲收藏有一幅珍贵书法作品,交给某
10、书画装裱店装 裱,双方约定:“装裱费400元,如有损坏,装裱店负责赔 偿。”几天后,装裱店经理的一个朋友乙在店内看到这幅作 品,恳求借去观赏、临摹,一日即归还。经理勉强同意, 再三要求乙务必精心爱护并及时归还。乙将书法作品拿回 家中,临摹时不慎将桌上的墨汁打翻,将该作品染黑。甲 欲行使赔偿请求权。以下表述中正确的是: A甲可以以装裱店违反合同为由,要求其赔偿损失 B甲可以以乙侵犯自己对书法作品的所有权为由,要求 其赔偿损失 C甲可以分别以违反合同和侵犯所有权为由同时要求装 裱店和乙赔偿损失 D如果装裱店依据合同向甲赔偿了损失,则不能再从乙 处获得赔偿。,1、二者的着眼点不同 债的保全着眼于债的
11、履行之中,债的担保着眼于债的产生之初。 2、二者的产生方式不同 债的担保产生于双方的约定或法定,一般须订立附属于主合同的从合同设立具 体的担保形式;而债的保全则完全依法律规定,并不需要当事人约定保全措施。 3、实现的方式不同 债的担保在债务不履行时,债权人可自行处理担保物,以满足债权;而债的保全 则须依法定程序申请法律裁决,债权人无法以自己的名义实现保全的方式。,那些法律手段可有效的保障债权实现呢?,债的保障体系,民事责任制度债的履行之后,债的保全制度债的履行之中,特殊担保制度债的履行之初,债的保障体系,债的保全与债的特殊担保的区别:,第二节 债的担保,(一)保证的概念和特征 (二)保证合同
12、保证人资格的限制 保证的方式 保证期间 (三)保证的效力 保证担保的范围 当事人的权利 (四)主债变更对于保证的影响 (五)共同保证 (六)保证责任的免除和消灭,(一)定金的概念和性质 (二)定金的种类 (三)定金合同 (四)定金的效力 (五)定金与相近概念的区别,一、保证,二、定金,一、保证,1) 从属性 具体体现在保证合同成立、保证的范围与强度、保证债权的移转与 保证债务的消灭方面 2) 独立性 3) 无偿性 4) 补充性 5)单务性,(一)保证的概念和特征,1、概念:第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,其按照 约定履行债务或者承担责任的担保方式。,2、特征,一、保证,(二)保证合
13、同,1、特征,从合同;要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同,2、保证人资格的限制,不可担当保证人的民事主体(担保法第810条 ),(1)国家机关 (2)事业单位、社会团体(从事经营活动的例外) (3)企业法人之分支机构(有法人书面授权的例外) (4)企业法人之职能部门,一、保证,(二)保证合同,3、保证的方式,一般保证保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证保证人无先诉抗辩权,先诉抗辩权保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而 无效果前,对债权人可拒绝清偿的权利。,当事人对保证方式没有约定的,按照连带责任保证承担保证责任。,4、保证的期间,未约定的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。,
14、约定的保证期间须晚于主债务履行期限,一、保证,(三)保证的效力,1、保证担保的范围,(1)有限保证有约定从约定,(2)无限保证无约定,保证人应对全部债务承担保证责任,包括主 债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(担保法第21条)。,2、保证人与债权人之间的关系,发生债的一般效力,(1)债权人的请求权请求保证人承担保证责任,(2)保证人的抗辩权,其一,保证人享有债务人的一切抗辩权; 其二,一般保证的保证人享有先诉抗辩权。,3、保证人与债务人之间的关系,保证人的追偿权,保证人行使追偿权的条件(P358),同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。,(四)主债
15、变更对于保证的影响,1、主债权转让,原则: “原保证担保的范围内”继续承担保证责任,例外: 事先约定仅对特定的债权人承担保证责任 禁止债权转让,2、主债务转让,部分转让:保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,全部转让:应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务, 不再承担保证责任。,3、合同内容变更(未经保证人书面同意的),加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任,履行期变更的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间,减轻债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任,一、保证,1保证期限届满而债权人未为请求时免除 2债权人放弃物的担保,在放弃权利的范围内免除 3转让主
16、债务未经保证人同意的免除 4保证合同解除或终止时消灭 5主债务消灭消灭,(五)共同保证,担保法第12条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应按 保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,保证 人承担连带责任。,(六)保证责任的免除和消灭,一、保证,2004年8月,李同国际旅行社签订东南亚6日游合 同。合同规定:9月30日旅游团离京直飞泰国,旅游费 用每人共计4750元,先交纳3800元,用于办理护照、签 证和订购机票等费用支出,其余款项取机票时付清。合 同订立后,李交付3800元,旅行社开具了“定金”发票。 同年9月8日,李突然受单位委派,需要到外地出 差一个月,不可能按原
17、计划参团旅游,故提出解除所签 订的旅游合同,并要求退还已经交付的费用3800元。旅 行社称其交付的费用已经用于办理护照、签证和机票的 支付。李要求旅行社提供有关凭证,如果确实已花,同 意合理扣除,但应退还余款。旅行社则认为,李交付的 3800元是定金,双方的合同已经标明,按照合同法第 115条:“给付定金的一方不履行约定债务的,无权要 求返换本金”的规定,李的要求是不合理、不合法的。,1、立约定金 2、成约定金 3、解约定金 4、违约定金,二、定金,(一) 概念,定金:合同当事人依约定或法律规定,由一方在合同订立时或在合同履 行前预付给对方一定数量的金钱,以保障合同债权实现的一种担保方式。,(
18、二)种类,1、采用书面形式要式合同 2、交付定金实践合同 3、主合同有效 4、定金数额须在法定的数额以内不得超过主合同标的额的20%,(三)定金合同,定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外,还须具备以下条件:,二、定金,1证约效力 2预先给付和抵销的效力 3担保的效力,(四)定金的效力,定金的担保效力表现在定金罚则上,即交付定金的一方不履行合同时, 丧失定金;收受定金的一方不履行合同时,应当双倍返还定金。,定金发生担保效力须具备两个基本条件:,二、定金,其一,须有一方当事人根本违约的事实(担保法解释第120条); 其二,须违约的当事人有可归责的事由。,交付或收受定金的当事人违约时,适用定金
19、罚则;而交付或收受预付 款的当事人违约时,不发生丧失或双倍返还预付款的后果,无惩罚性。,(五)定金与预付款、押金、违约金的区别,1、定金与预付款,(1)性质和作用不同,预付款的交付债的履行,不具担保作用; 定金的交付担保债权,而非债的履行。,(2)产生的基础不同,定金定金合同(从合同), 不交付不违反主合同义务 预付款主合同,不交付违反主合同义务,(3)交付的方式不同,(4)法律后果不同,定金一般为一次性交付,而预付款可以分期交付。,2、定金和押金,(1)交付时间不同,(2)数额的限制程度不同,定金的数额不得超过主合同标的额的20,押金则无限制,定金的交付是在合同订立时或履行前,具有预付的作用
20、; 押金的交付一般与履行同时或与履行相继进行,不具有任何预付作用。,(3)法律后果不同,定金实质上是为了担保合同双方当事人债权的实现,因而适用定金罚则, 即丧失或双倍返还定金;而押金的担保功能(惩罚性)是单方的,仅对 交付方适用,而不适用于收受方。,(五)定金与预付款、押金、违约金的区别,(1)若当事人交付 “订金”、“押金”等,但未约定其为定金性质的, 当事人主张为定金的,不予支持; (2)虽当事人在合同中使用了 “订金”、“押金”等字眼,但根据当事人 合同的约定,其具有定金性质的,后当事人主张为定金的,应予支持。,3、定金与违约金(在合同法中讲解),4、如何区别适用(担保法解释第118条)
21、,(五)定金与预付款、押金、违约金的区别,1、下列关于保证合同的叙述不正确的是( ) A、要式合同 B、有偿合同 C、诺成合同 D、单务合同 2、依法律规定,下列不得为保证人的选项有哪些?( ) A、某市第三十九中学 B、某公司经理 C、有法人书面授权的某公司财务部 D、有法人书面授权的某公司上海分公司,甲向乙借款24万元,丙、丁在甲、乙的借款合 同的保证人栏内分别签名。合同也未约定保证 方式。借款期届满,甲无力偿还债务。下列论 述中,正确的有哪些? A、乙应首先起诉甲,丙、丁享有先诉抗辩权 B、乙有权不起诉甲,而直接起诉丙、丁 C、丙、丁对24万元的保证债务承担按份责任 D、丙、丁对24万元
22、的保证债务承担连带责任,甲向乙借款20万元,以其10万元的房屋、5万 元的汽车作为抵押担保,以1万元的音响设备 作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。 其间汽车遇车祸毁损,获保险赔偿金3万元。 如果上述担保均有效,丙应对借款本金在多大 数额内承担保证责任?( ) A 7万元 B 6万元 C 5万元 D 4万元,甲乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为 出借人,借款数额为500万元,借款期限为两 年。丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保 条款约定,如甲不能如期还款,丙、丁承担保 证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担 保,担保物为一批布匹(价值300万元),未 约定担保范围。请回答下列问题:,
23、1、甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还 款协议内容通知了丙、丁、戊,丙、丁、戊是 否承担担保责任?( ) A.丙、丁、戊均承担担保责任 B.丙、丁、戊均不承担担保责任 C.丙、丁可不承担保证责任 D.戊仍应承担抵押担保责任,2.设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了 协议,但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否 承担保证责任?( ) A.丙、丁可不承担保证责任 B.丙、丁对全部债务承担保证责任 C.如甲、乙通知了丙、丁,则丙、丁应承担全 部的保证责任 D.丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务负保证责任,3、设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍 卖,拍卖价款为550万元,扣除费用后得款520万元, 足以偿还乙的本金、利息和费用。 下列表述正确的是( ) A.乙可以直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债务 B.乙只能从戊的布匹拍卖款中清偿自己的债权300万 元,余下的债权应向丙、丁追偿 C.乙从戊处清偿了自己的全部债权后,戊可向丙、丁追 偿其应承担的份额 D.乙从戊处清偿了自己的全部债权后,戊只对甲享有追 偿权,4.设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失 踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债 务,丁偿还了乙的全部债权,丁的追偿权可向 谁行使?( ) A.可向甲行使 B.可向庚行使 C.可向戊行使 D.可向甲、庚、戊行使,
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