关于工程的施工索赔.doc
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1、内容摘要:(300 字)在市场经济条件下,建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象。在我国,由于正处在计划经济体制向市场经济体制转变时期,我们虽然承揽过许许多多工程,但在施工索赔方面还存在一些误区。如在工程实施中,业主往往忌讳索赔,承包商不敢索赔,也不懂如何索赔,对工程的风险意识和索赔意识还不强,监理工程师也不善于处理索赔。面对这种情况,在建筑市场中,我们应当大力提高一建管理人员对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好工程索赔,这对维护企业利益都有十分重要的意义,同时有利于保证工程建设按质、按量、按时完成。针对以上问题,浅略分析关于索赔的一些要点。关键词:市场经济 合同管理 工
2、程索赔工程施工索赔一、施工索赔的基本概念Longman 辞典对于索赔的定义是:“索赔作为合法的所有者,根据自己的权利提出对某一有关资格、财产、金钱等方面的要求”。施工索赔就是承包商由于非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿,换句话说,凡超出原合同规定的行为给承包商带来的损失,无论是时间上的还是经济上的,只要承包商认为不能从原合同规定中获得支付的额外开支,应该得到经济和时间补偿的,均有权向业主提出索外因此索赔是一种正当的权利要求,是应该争取得到的合理偿付,不是无理争利。一般地讲,施工索赔是指承包商向业主提出的要求,这是狭义的索赔。从广义上讲,索赔应当包括承包商向业
3、主提出的索赔和业主向承包商提出的索赔。一般称后者为反索赔,这两种情况往往并存。尽管反索赔是业主为维护自身的利益对承包商的一种防卫行为,但业主的这种行为也是正当的。索赔是一门“艺术”,它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘科学,涉及到工程技术。工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等在内的众多专业学科知识,因此在索赔过程中,一定要注重对这些知识的有机结合和综合应用。二、发生索赔的原因据国外资料统计,施工索赔无论在数量上或金额上,都在稳步增长。如在美国有人统计了由政府管理的22 项工程,发生施工索赔的次数达427 次,平均每项工程索赔约20 次,索赔金额约占总合同额的6%左右,索赔成功率约占93。
4、施工索赔发生的原因大致有以下四个方面:1建筑过程的难免的设计失误和施工工艺复杂性增大随着社会的发展,出现了越来越多的新技术、新工艺,业主对项目建设的质量和功能要求越来越高,越来越完善。因而使设计难度不断增大,另一方面施工过程也变得更加复杂。由于设计难度加大,要求设计人员在设计图纸,规范使用中不出差错,尽善尽美是不大可能的。因而往往在施工过程中随时发现问题,随时解决,因而需要进行设计交叉,这就会导致施工费用的变化。2合同文件(包括技术规范)前后矛盾和用词不严谨一般在合同协议书中列出了合同文件,如果发现某几个文件的解释和说明有矛盾时可按合同文件的优先顺序,排在前面的文件的解释和说明更具有权威性。尽
5、管这样还可能有些矛盾不好解决。这里不谈及此索赔如何处理,主要说明施工规范要求前后矛盾也可能是索赔的原因之一。另外用词不严谨,导致双方对合同条款的不同理解,从而引起工程索赔,例如“应抹平整”,“足够的尺寸”,“符合要求”,像这样的词容易引起争议,因为没有给出“平整”的标准和多大的尺寸算“足够”。图纸、规范是“死”的,而建筑工程是千变万化,人们从不同的角度对它的理解也会有所不同,这个问题的本身就构成了索赔产生的外部原因。3建筑业经济效益的影响有人说索赔是业主和承包商之间经济效益“对立”关系的结果,这种认识是不对的。如果一方能够很好地履约或得到了满意的收益,那么业主和承包商双方都不愿意计较另一方的过
6、失或他方引起的不快事件。反过来讲,假如双方都不能很好地履约,或得不到预期的经济效益,那么双方就容易为施工索赔的事情发生争议。基于这个前提,索赔与建筑业的经济效益低有关。由于建筑行业的经济不景气,形成“僧多粥少”的局面,从而加剧了承包商之间的竞争。在投标报价中,承包商常采用“靠低价夺标,靠索赔盈利”的策略,而业主也常由于建筑成本的不断增加,预算常处于紧张状态。因此,合同双方都不愿承担义务或作出让步。所以产生索赔的原因与建筑成本的增长及建筑业经济效率低下有着一定的联系。4项目承发包及管理模式的变化,在建筑市场中,工程建设项目采用承发包制。有总包、分包、指定分包、劳务承包,设备材料供应承包等。这些单
7、位会在整个项目的建设中发生经济方面、技术方面、工作方面的联系和影响。在工程实施过程中,管理上的失误往往是难免的。若一方失误,不仅会对自己造成损失,也会连累与此有关系的单位。特别是如果处于关键路线上的工程的延期会对整个工程产生连锁反应。对此若不能采取有效的措施及时解决,可能会产生一系列重大索赔。三、索赔的分类施工索赔分类的方法很多,从不同的角度,有不同的分类方法。如按索赔的有关当事人可分为;承包商同业主之间的索赔;承包商同分包人之间的索赔;承包人同供货商之间;的索赔;承包人向保险公司的索赔。按索赔的业务范围分类可分为施工索赔,即在施工过程中的索赔。商务索赔,指在物资采购,运输过程中的索赔。按索赔
8、的对象分类可分为索赔和反索赔等等。本书主要介绍与处理索赔有关的几种分类方法。1按索赔的目的,索赔可分为工期索赔和费用索赔这种分类方法,是施工索赔业务中通用的称呼方法。当提出索赔要求时,要明确提出是工期索赔还是费用索赔,前者是要求得到工期的延长,后者是要求得到费用补偿。当然、在索赔报告论证的文件中也是为达此目的提出论证材料和合同依据。2按索赔处理方法和处理时间不同,可分为单项索赔和一揽子索赔。(l)单项索赔。它是指在工程实施过程中,出现了干扰原合同规定的事件,承包商为此事件提出的索赔。如业主发出设计变更指令,造成承包商成本增加,工期延长。承包商为此提出索赔要求。应当注意,单项索赔往往在合同中规定
9、,必须在索赔有效期内完成,即在索赔有效期内提出索赔报告,经监理工程师审核后交业主批准。如果超过规定的索赔失效期,则该索赔无效。困此对于单项索赔,必须有合同管理人员对日常的每一个合同事件跟踪,一旦发现问题即应迅速研究决定是否提出索赔要求。单项索赔由于涉及的合同事件比较简单,责任分析和索赔值计算不太复杂,金额也不会太大,双方往往容易达成协议,获得成功。(2)一揽子索赔,又称总索赔。它是指承包商在工程竣工前后,将施工过程中已提出但未解决的索赔汇总在一起,向业主提出一份总索赔报告的索赔。这种索赔是在合同实施过程中,一些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,经双方协商同意留待以后解决。有的是业主对索赔迟迟
10、不作答复,采取拖延的办法,使索赔谈判旷日持久。或有的承包商对合同管理的水平差,平时没有注意对索赔的管理,忙于工程施工。当工程快完工时,发现自己亏了本,或业主不付款时,才准备进行索赔,甚至提出仲裁或诉讼。由于以上原因,在处理一揽子索赔时,因许多干扰事件交织在一起,影响因素比较复杂。有些证据,事过境迁,责任分析和索赔值的计算发生困难,使索赔处理和谈判都很艰难。加上一揽子索赔的金额较大,往往需要承包商作出较大的让步才能解决。因此,承包商在进行施工索赔时,一定要掌握索赔的有利时机力争单项索赔,使索赔在施工过程中一项一项地单独解决。对于实在不能单项解决,需要一揽子索赔的,也应力争在工程建成移交之前完成主
11、要索赔的谈判与付款。如果业主无理拒绝和拖延索赔,承包商还有约束业主的合同“武器”。否则,工程移交后,承包商就失去了约束业主的“王牌”,业主有可能“赖帐”,使索赔长期得不到解决。对于一个有索赔经验的承包商来说,一般从投标开始就可能发现索赔机会,至工程建成一半时,就会发现很多的索赔机会,施工建成一半后发现的索赔,往往来不及得到彻底的处理。在工程建成1434 这阶段应大量地、有效地处理索赔事件,承包商应抓紧时问,把索赔争端在这一段内基本解决。整个项目的索赔谈判和解决阶段,应该争取在工程竣工验收或移交之前解决,这是最理想的解决索赔方案。3按索赔发生的原困分类按索赔发生的原因分类,会有很多很多。尽管每种
12、索赔都有其独特的原因,但可以招这些原因按其特征归纳为四类,即延期索赔,工程范围变更索赔,施工加速索赔和不利现场条件索赔。(1)延期索赔。延期索赔主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。由于材料和设备价格的上涨,为了控制建设的成本,业主往往把材料和设备由自己直接订货,再供应给施工的承包商。这样业主则要承担因不能按时供货,而导致工程延期的风险。还有建筑法规的改变最易造成延期。如我直属经营经理部承揽的吉利花园工程由业主供应钢筋,施工期间钢材涨价,由于业主不能按施工进度要求及时供应钢筋而造成的工期延误,其损失由业主承担。可见,只要我们的项目管理到位,甲供料的方式对我方也有有利
13、的一面,既避免了企业风险又能逃避延期索赔。再如南开中学风雨操场、学生食堂工程,由于业主参与选择设计外挂石材及窗的颜色,由于迟迟定不下来,这样造成窝工,使工期拖延20 天,使劳务成本,设备租金,现场管理费增加许多。正是因为我们项目管理人员按照项目计划管理对工程进度与计划进行分析后由监理签字确认,有了充足的证据不但能避免业主对我方每天7260 元的工期延误索赔,而且有理由向业主要求增加一定结算费用。还有设计图纸和规范的错误和遗漏,设计者不能及时提交审查或批准图纸,引起延期索赔的事件更是屡见不鲜。有人说真正的项目设计费是设计费加上由于设计错误、遗漏和不全面执行设计者职责引起的承包商损失索赔费用之和。
14、(2)工作范围变更索赔。工作范围的索赔是指业主和承包商对合同中规定工作理解的不同而引起的索赔。其责任和损失不如延期索赔那么容易确定。如某分项工程所包含的详细工作内容和技术要求,施工要求很难在合同文件中用语言描述清楚,设计图纸也很难对每一个施工细节的要求都说得清清楚楚。另外设计的错误和遗漏,或业主和设计者主观意志的改变都会向承包商在有变更设计的命令。如在进行质量检查和技术评定时,对“直的”,“平的”,“扎紧的”,“设计者同意的”这些词如何理解,现场浇注的混凝土表层质量是如何规定,变更设计是否超出原合同规定的工作范围等。工作范围的索赔很少能独立于其他类型的索赔,例如,工作范围的索赔通常导致延期索赔
15、。如设计变更引起的工作量和技术要求的变化都可能被认为是工作范围的变化,为完成此变更可能增加时间,并影响原计划工作的执行,从而可能导致随之而来的延期索赔。(3)施工加速索赔。施工加速索赔经常是延期或工作范围索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”。而加速施工索赔与劳动生产率的降低关系极大,因此又可称为劳动生产率损失索赔。如果业主要求承包商比合同规定的工期提前,或者因工程前段的承包商的工程拖期,要后一阶段工程的另一位承包商弥补已经损失的工期,使整个工程按期完工。这样,承包商可以因施工加速成本超过原计划的成本而提出索赔,其索赔的费用一般应考虑加班工资,雇用额外劳动力,采用额外设备,改变施工方法,提供额外
16、监督管理人员和由于拥挤。干扰加班引起的疲劳造成的劳动生产率损失等所引起的费用的增加。在国外的许多索赔案例中对劳动生产率损失通常数量很大,但一般不易被业主接受。这就要求承包商在提交施工加速索赔报告中提供施工加速对劳动生产率的消极影响的证据。(4)不利现场条件索赔。不利的现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性的不同或虽合同中未作描述;是一个有经验的承包商无法预料的。一般是地下的水文地质条件,但也包括某些隐藏着的不可知的地面条件。有人认为,因为现场条件不可能确切预知,是施工项目中的固有风险因素,承包商应把此种风险包括在投标报价中,出现了不利的现场条件应由承包商负责。因此,几
17、乎所有的业主都会在合同中写入某些“开脱责任条款”,如有的合同中写道:“因合同工作的性质或施工过程中遇到的不可预见情况所造成的一切损失均由承包商自己承担”。但实际上,如果承包商证明业主没有出某地段的现场资料,或所给的资料与实际相差甚远,或所遇到的现场条件是一个有经验的承包商不能预料的,那么承包商对不利现场条件的索赔应能成功。不利现场条件索赔近似于工作范围索赔,然而又不大象大多数工作范围索赔。不利现场条件索赔应归咎于确实不易预知的某个事实。如现场的水文、地质条件在设计时全部弄得一清二楚几乎是不可能的,只能根据某些地质钻孔和土样试验资料来分析和判断。要对现场进行彻底全面的调查将会耗费大量的成本和时间
18、,一般业主不会这样做,承包商有短短投标报价的时间内更不可能做这种现场调查工作。这种不利现场条件的风险由业主来承担是合理的。4按索赔的合同依据分类索赔的目的是为了得到费用损失和工期延长,其依据是要看在合同中有无具体规定。因此索赔按合同的依据分类,可分为合同内索赔,合同外索赔和道义索赔。(1)合同向索赔。此种索赔是以合同条款为依据,在合同中有明文规定的索赔,如工期延误,工程变更,工程师给出错误数据导致放线的差错,业主不按合同规定支付进度款等等。这种索赔,由于在合同中有明文规定往往容易得到。(2)合同外索赔。此种索赔一般是难于直接从合同的某条款中找到依据,但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条
19、款联系起来论证该索赔是属合同规定的索赔。例如,因天气的影响给承包商造成的损失一般应由承包商自己负责,如果承包商能证明是特殊反常的气候条件(如百年一遇的洪水,五十年一遇的暴雨),就可利用合同条款中规定的“一个有经验的承包商无法合理预见的不利的条件”而得工期的延长(见FIDIC土木工程施工合同条件12.1 和 44.1 条),同时若能进一步论证工期的改变属于“工程变更”的范畴,也可得到费用的索赔(见FIDIC土木工程施工合同条件51.1 条)。合同外的索赔需要承包商非常熟悉合同,有比较丰富的索赔经验。(3)道义索赔。这种索赔无合同和法律依据,承包商认为自己在施工中确实遭到很大损失,而向业主寻求优惠
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