股东现物出资的若干问题分析.doc
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1、股东现物出资的若干问题分析摘要: 现物出资是指股东现金以外的财产出资。鉴于现物出资的特殊性,许多国家的公司立法对现物出资所引发的有关问题均给予高度重视,并建立起了相对严密的现物出资评估及限制制度。我国公司法的有关规定显得过于原则和空泛,不仅易生歧义,而且也难以适应复杂多样的现实经济生活的客观需要,无力防范规避法律行为现象的发生,因此,应在立法上予以进一步明确或完善。关键字: 现物出资 财产承受 事后设立 瑕疵担保 风险负担出资是股东基于股东地位,为实现公司目的事业所负之对公司为一定给付的义务。股东出资义务的履行可以现金方式为之,也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴,前者为现金出资,后者为现物出
2、资。与现金出资相比而言,现物出资在价值评估、风险负担等方面都具有一定的特殊性,为了确保公司资本的真实、可靠,防止现物出资中不正当行为的发生,各国法律对现物出资作了不同的限制,从而形成了一系列具体制度。一、各国立法制(一)德国目前德国现物出资制度主要包括以下内容:1.明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施,不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告,报告书中,除对实物出资标的物价格的正当性作出说明之外,还需记载一定事项(股份法第32条,有限责任公司法第4条之4);2.实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查,规定了第三人机关的介入,
3、也就是由工商大会(或称工商会议所,1937年以后改由法院根据工商大会的建议)所任命的审计员(也称检察员)来进行(股份法第33条之3);3.严格禁止能够代替实物出资的各种手段, 包括财产承受、事后设立及以劳务出资等,制定了财产承受和事后设立的条款,并实行与实物出资同样的手续,禁止其逃避法律限制的行为(股份法第52条),明确要求:“实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务;劳务不能算作实物出资或实物接受”(股份法第27条之 2);4.强化实物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任(股份法第46、47、52条及有限责任公司法第9条)。(二)法国现行法国法关于现物出资限制制度的有关内容
4、与德国法大同小异。它一方面着力完善章程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度;另一方面强化由于禁止实物出资股份的转让所导致的实物出资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。在法国,公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估,评估员由股东一致同意指定或由法院裁决任命,投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责,对现物评估的决定性结论由创立大会作出,从而体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时,公司成立前应制订章程草案,提交给商事法院书记局供审阅(注:法国商事公司法第40、80条、886 条及第74条第1款。)。 其记载现物出资的设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上
5、向全国公告。同时,商事公司法还规定在接受物的实际价值与投资评估的价值不同时,现物出资参与人对第三人所应负之责任。(注:法国商法第40条第4款。)从总体上看,法国法在现物出资的评估和检查方面并没有采取德国法上的由董事和监事与检查人同时履行检查职责的双重检查制度,也没有德国法上的财产承受和事后设立等相关制度,因而显得较为薄弱。然而,由于担任董事和监事的多为发起人,所以,德国的双重检查制度其真正效果如何本身颇值得怀疑。另一方面,尽管在法国法中见不到相当于财产承受和事后设立的规定,但是对于以买卖形式掩盖实物出资,是作为带有欺诈性的行为来进行处罚的,因而,人们不认为法国的现物出资限制制度效果不佳。(注:
6、日志村治美:论公司的资本与出资的关系,载外国法译评1994年第2期,第61页。)(三)日本日本近代公司立法深受德国法影响,其关于现物出资的规定与德国法没有根本上的区别。与德国法相同,为了制止逃避现物出资限制的行为,日本法制定了财产承受和事后设立的规定,要求其履行与现物出资同样的必要手续,在事后设立的情况下,还要求股东会的承认;在章程记载及公告上,要求章程应对现物出资作出规定,否则章程无效,对于一定规模上的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告;在对出资标的物的价值进行评估和检查方面,亦采用双重检查制,但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后,从而又近似于法国法。(四)美国在美
7、国法中,自然不象大陆法系的诸立法中所见到的那样,对现物出资有很严格的限制,而且设有直接的监督规定。但是,对公司来说,在资本真实方面则有相应的要求,专把股份的对价当作问题来研究,并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性,从而形成了两个著名的规则:“真实价值规则(True Value Rule)和诚信规则(Good Faith Rule)”。 真实价值规则要求股份的对价(真实价值)不得低于其发行价格;诚信规则则规定,除非董事是依据诚实的商业判断标准(a goodfaith bussiness iujgment)来确定股份对价,否则股份的承受人即应对差额部分负责。(注: Harry C .
8、Henn . Law of Corporations,West Publishment Co.1970.p307. )当公司收到的财产的实际价值低于其发行价格时, 其发行的股份即被形象也称为掺水股(Wateredstock)。此时公司可以取消该部分股份,也可要求股东另外支付所需的对价以“挤出水份”。 而公司的债权人也可依据错误陈述理论(Misrepresentation Theory)或法定义务理论(StatutoryObligation Theory)来追究持有掺水股的股东的责任,以使自己没能实现的权益得以救济。错误陈述理论认为公司资产负债表上那些被夸大了的数字,对信赖公司设定资本的债权人而
9、言是一种误导,债权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔,或要求其追加差额。显然,错误陈述理论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论,先于不正当发行而提出索赔的债权人,或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的其后的债权人,不能分享股东追加的任何支付金额。法定义务理论则认为,股东有义务全额支付股金,如果股东取得股份的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格,公司债权人有权要求持有掺水股的股东追加其差额。显然,法定义务理论对债权人的保护更为周延,因而在实践中被大量引用。(注: Jame Cox, Sum & Substance of Corporations, third edition,CES,1
10、980,p.256257.)目前美国修订标准公司法(RMBCA )和许多州的公司立法也都用比较精炼的语言概括持有掺水股的股东对公司的负债。修订标准公司法6.22(a)规定:“对公司股票的购买人, 就其所购股票而言除了付清价金之外,不对公司或公司的债权人承担任何责任,”取代了涉及公司及其债权人的责任,这也是有限责任的基本要求,但随即该项条款后半节对“价金”的涵义作了界定,“上述价金是公司为此而认可发行的股票的价金。”显然,如果股东现物出资标的物的价值低于上述价金,股东的负债义务即没有免除。RMBCA 6.22(b )进一步指出了股东对公司的债务或活动不负有个人义务的两种例外情形:第一,公司章程所
11、规定的负债;第二,股东由于自己的行为而导致的个人负债。后者自然包括因出资不实(即含有水份)以及在公认的“揭开法人面纱”原理下,股东对公司所承担的债务。除了上述持有掺水股的股东对公司负有追加差额之责任外,美国普通法还据此建立起相应的负债理论,以确定授权发行掺水股的董事的责任,特别在依赖这个财务报表而造成损失的其他股东或债权人提出的诉讼中更是经常运用。(注:See Bay State York Co.V. Cobb, 346Mass.641,195N.E2d 328(1964);sunrise Dairises V. Pierres SteakMouse & Restaurant Inc.,80
12、V.J.Super 142,193A.2 (1963 ); NewJersey Sing Erec-tors,Inc.V.Cocuzza,72 NoJ. Super. 269, 178A.2d111(1962):Note,some Problems Raised by Issuing Stock forOvervalued Property and Seveices in Texas“40 Texas L.Rev.376(1962)。)综上,尽管美国没有象大陆法系国家那样建立一套相对严密的现物出资限制制度,但其制订法中不乏一些原则性规定,并通过其发达的判例法确立了一系列司法原则,以保证公司债权
13、人的利益不因股东现物出资价格的高估而受损,因而也能收到异曲同工之效。(五)中国我国公司立法对股东现物出资也作出了系列规定:首先,规定了现物出资标的物的基本范围(实物和无形财产,其中无形财产包括工业产权、非专利技术及土地使用权)。(注:公司法第24条第1款。 )其次,与其他国家一样,公司法规定现物出资必须一次付清,并办理现物出资的转移手续(第25条第1款);对有体财产的评估, 国家体改委制订的有限责任公司规范意见要求委托给具有评估资格的资产评估机构进行,数额不大的,可由股东各方按照国家有关规定确定实物的价格,其中涉及国有资产的,国有资产评估结果应由国有资产管理部门核资确认(规范意见第12条第3款
14、); 但股东出资都须经法定验资并出具证明(公司法第26条、规范意见第13条第2款)。 最后,规定了股东现物出资不实时所应承担的差额填补责任,也称资本充实责任(公司法)第28条)。总体上讲,我国现行立法对股东现物出资问题还是比较重视的,其规定也相对比较严格,特别是对有体资产的评估和验资方面分别委托评估机构和验资机构进行,这在其他国家是不多见的,严格的审核手续对于防止对现物出资的过高评估,减少由此造成的社会问题,是有积极意义的。但是,我国的现有规定也存在着明显的不足。例如,对很容易钻现物出资法律漏洞的财产承受和事后设立行为没有相应规制;关于股东差额填补责任的规定显得过于原则和含糊,不易操作;虽列举
15、了可以用作出资的几种财产,但对除此之外其他财产和权利是否可用以出资则不明确,以致导致人们认识的分歧。二、现物出资标的物的资格及其范围问题(一)现物出资标的物的资格对现物出资,人们通常理解为现金以外的财产出资。然而,财产毕竟是一个相当宽泛的概念,其表现形态多种多样,而现代公司又是建立在股东有限责任的基础上的,因此为公司债权人和其他股东利益计,有必要对现物出资标的物的范围进行界定,即并非任何类型的财产都可以被股东用来作为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的物的财产所应具备的基本条件,即现物出资标的物的适格性问题。它是正确理解和确定现物出资标的物范围的理论基础,因而备受理论界观注。
16、国外学术界对现物出资标的物的资格曾经有过长时期的争论,尽管在某些方面仍存分歧,但在主要方面已达成共识,并形成了若干评判标准,概言之包括以下几点:1.确定性所谓确定性,就是指现物出资标的物必须特定化,即以什么作为出资标的物必须客观明确,不得随意变动。这与现金出资有较大的不同,也是由现物出资注重标的物个性的特点所决定的。各国立法在设定确定性这一条时,一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款(章程)中予以记载,通常不允许用其他种类的价值物来替代。2.价值物的现存性这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为,现物出资的标的物应该是事实上已存在的价值物,对于那些应当是将来才生产出来的物
17、品,它本身不应具有适格性质,而且,该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此,带条件或附期限规定的现物出资不应予以认可。(注:柚木馨:注释民法(14)133页, 转引日自志村治美:实物出资研究一文,载商事法论集第1卷。)但是, 对“现存”所指的时点,则存有分歧,通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可,并不要求在确定条款时即客观存在。因此,对是否允许以他人所有的财产作为出资标的,便亦存有不同认识。肯定说认为,纵令现物出资的标的物属于他人所有物,但只要在交付日到来之前,出资人能够及时取得标的物的所有权也就未尝不可。而否定说则坚持认为,如果允许以他人之物出资,出资者就必须在“交付期”到来之前,将其
18、标的物收归自己所有,其前提是必须从他人手里承受了他人之物方可。但这是现物出资者单方意志所无法左右的(除非第三者同意将其所有物在交付日来到前不附加任何条件地移付给出资人,供其任意支配),其结果就必然是把出资履行的可能性拴挂在和公司没关系的他人的意志上,其出资的性质就变成以他人的让与为条件,即带有停止条件的出资了。这样,条件的成就与否不仅决定着现物出资人义务能否履行,甚至会左右着公司的成立,而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件,因此,除非另有约定,否则,对于因条件不成就而产生的损失,该出资人并不承担责任,这样对公司、其他股东和债权人而言,均是不公正的。所以,以他人所有物作为出资
19、标的物的现物出资不应予以认可。(注:参见日志村治美:实物出资研究一文,载商事法论文集第425427.)我国学术界也多持后一种观点,即应以自己所有现实存在的价值物出资。(注:如我国著名的国际经济法专家姚梅镇教授主编的外商投资企业法教程一书在谈到实物出资时强调:“合营企业各方必须是以自己所有并且未设立任何担保物权的实物出资,不得用合营企业的名义租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资。”姚梅镇主编:外商投资企业法教程,法律出版社1994年修订版,第99页。)3.价值评估的可能性无论以何种形式的现物出资,都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换算给予股份,就要有对该标的物
20、进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用作现物出资,这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。4.具有公司目的框架内的收益能力即有益性也就是说作为现物出资的标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物,而对公司营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国公司法虽未强调其实用性,但在其他法规中却有类似规定,如中外合资经营企业法实施细则第27条规定,作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少,且中国不能生产,或虽能生产,但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证之物。5.可独立转让性这是出资人履行给付义务的必要条件,即出资人应对该出资物享有独立支配的权力,对于限制转让之物不能作
21、为出资标的物。以共有财产出资,应在其他共有人同意的情况下方能视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关键。(二)现物出资标的物的范围西方各国对现物出资标的物的内容通常并没有做出具体的规定(事实上,由于财产表现形态的多样化,立法也很难作出具体规定),在实践中基本上是凭学说和判例来作出判断的。从大多数国家的实践来看,可以作为现物出资的财产,其范围是相当广泛的,它既包括动产、不动产等有形财产,还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。可以说,凡具备上述几个要件的财产(含财产权利),无论其具体表现形态如
22、何,均可作为现物出资的标的物。(注:参见日志村治美:实物出资研究,载商事法论文集第1卷,第437页。)我国公司法规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”(第24条第1款)。 显然,我国目前现物出资的标的物可以肯定地包括实物(有体物)、工业产权、非专利技术、土地使用权等几种形态。但股东能否用该条款没有列举的其他类型财产或权利出资呢?从法条本身则无从寻得答案,可以说法无明文。但现实生活中超出上述范围的出资现象又比比皆是。如在当前的公司制改造中,尤其是对负债较多的国有企业的公司制改造过程中,以债作股,即将企业原有的债权人转换为改造后之公司的股东,既为相当普
23、遍而又为政府和学界所倡导的做法,显然,债权是允许作为现物出资的标的物的,但谁也无法将债权归并为“实物”、“工业产权”、“非专利技术”、“土地使用权”中的哪一种。由此可见,笔者认为,我国公司法第27条并没有、事实上也不可能涵盖所有的出资形式。那么,哪些财产或权利可以用作出资?哪些不宜用作出资?不同类型的财产作为出资标的物又应该注意哪些问题?这是我们法学界需要进一步思考的问题。三、无体物出资及其有关问题(一)无体物的概念和范围关于有体物与无体物的划分最早出现于古罗马的民事客体制度中。盖尤士认为,作为民事客体的物包括有体物和无体物。有体物是具有实体存在,并且可以凭人们感官而触觉的物;无体物则是指没有
24、实体存在,而仅由法律所拟制的物,如债权、用益权等,它具有非物质和权利评价性等特点。(注:参见周枏:罗马法原理上册,商务印书馆1994年版,第28页。)进入资本主义社会以后,客体物制度得到了充分发展。为了加速生产的集中和资本的积累,使财产的流转更为简便,他们创造出股票、债券、票据等有价证券,并把知识财产也作为民事权利保护对象,从而将有价证券、知识产权等也作为特殊类型的种类物,列入无体物的范畴。按照法国学者的观点,“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。”(注:参见法拉鲁斯大百科全书第三卷,载国外法学知识译丛。民法,知识出版社1981年版, 第168页。)这种物既可以是有体物,即具有实体存
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