执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题曹珊.ppt
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1、,2019/3/21,1,及时应对新版合同 加强施工合同管理 执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题,2013版建设工程施工合同(示范文本)使用指南副主编 全国律师协会建设工程与房地产专业委员会建设工程论坛 副主任 上海市建纬律师事务所 副主任 曹 珊 2013年7月3日,2019/3/21,2,一、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件,看加强施工合同签约和履约管理的重要性,二、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理,目 录,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,20
2、19/3/21,3,第一节,从两起震惊国内外的特别重大的建筑市场领域的案件,看加强施工合同签约和履约管理的重要性,2019/3/21,4,1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案,这是一个大型中央建筑施工企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。 2009年9月,波兰A2高速公路开始招标,中国海外工程有限公司(下称中海外),与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段(约49公里),连波兰政府预算的28亿兹罗提(约合10亿美元)的一半都不到。 中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下,就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约,以
3、致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿,加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重等原因。 2011年6月13日,中海外宣布放弃A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元),同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体,索赔2亿欧元。,2019/3/21,5,中海外在波兰面临的法律问题主要如下:,(1)A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸,但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款,但双方最终签署的合同删除了很多对承包商有
4、利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款,用以限制承包商权利。 (2)中海外曾向波兰公路管理局提出,由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨,要求对中标价格进行相应调整,但遭到公路管理局的拒绝,公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。 (3)语言障碍。波兰的官方语言是波兰语,中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同,而英文和中文版本只是简单摘要。,2019/3/21,6,(4)菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付预付款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中,关于工程款预付的菲迪克条款全部删除,同时另外规定,工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明
5、”(Interim Payment Certificate),核定本月工程额,承包商则据此开具发票,公路管理局才付款。 (5)由于启动资金的捉襟见肘,中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问,后来认为价格太高服务太少而辞退,最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也选择便宜的用。 (6)没有关注环保成本,工程施工过程中,为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力,事实上,基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。 (7)在合同的争议部分,菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除,代之以“所有纠纷由波兰法院审理,不能仲裁”。,2019/3/21,7,2
6、、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安11.15大火案,这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。,2010年11月15日,上海市静安区胶州路728号的存量房屋、共28层的教师公寓因外墙10层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落,酿成震惊国内外的重大城市火灾。 火灾事故遇难人数为58人,其中男性22人,女性36人,并有73人在本次大火中受伤。,上海1115火灾现场新闻报道视频(附件四),2019/3/21,8,静安区建交委原主任高伟忠,佳艺公司,不具备一级资质,静安建总,星宇公司,龙宇公司,佳艺公司从富达公司处拿到招标文件,制作三家公司的标书,将静安建总的报价
7、定得最低。,教师公寓建筑节能改造工程施工合同,建设工程施工分包合同,该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全,毫无预防火灾意识,为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案,这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。,虚假招标,2019/3/21,9,刑事责任,原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放 原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人 被依法批准逮捕。,静安区建交委主任高伟忠 静安区建交委综合科科长周建民 静安区建交委建管办副主任张权 被立案侦查并刑事拘留,并均追究刑事责任,高伟忠被判16年。,重大责任事故
8、罪,滥用职权罪,2019/3/21,10,国务院事故调查组认定的六大问题为:,第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、 违法分包。 第二、工程项目施工组织管理混乱。 第三、设计企业、监理机构工作失职。 第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。 第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。 第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。,2019/3/21,11,2011年6月9日,国务院批复对该事故的处理报告,对54名事故责任人做出严肃处理。26名主要责任人被依法追究刑事责任,其中国家工作人员7人;28名相关责任人受到党纪、政纪处分,其中国家工作人员
9、21名。,包括,2019/3/21,12,第二节,2013版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理,2019/3/21,13,(一)协议书第7条“承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方,对此,通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实;要求承诺不签订黑白合同,则是2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定,双方当事人对此应寄于高度关注。,1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程质量和安全,不进行转包
10、及违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的,双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。,协议书在原1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定:,双方互相担保,黑白合同,2019/3/21,14,(二)施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺,必须大力加强分包管理和项目管理,预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。,“确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包” 是协议书要求承包人所作的特别承诺。,承包人转包和违法分包的法律责
11、任: 司法解释第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。,2019/3/21,15,司法实践中,工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有:,第一,非法转包、违法分包,是引起重大安全质量事故的违法行为,司法解释第4条规定的行为无效,是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。,国务院建设工程质量管理条例第78条规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为: (一)总承包单
12、位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”,2019/3/21,16,第二,施工实践中的非法转包、违法分包,又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任,以及项目经理个人或项目经理部合同履
13、行越权产生的表见代理有关,表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。 (中建五局钢材采购合同纠纷案),表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系,善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为,其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。, 合同法第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。,2019/3/21,17, 2009年7月7日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(即40号文件)(见附件五)第12条规定:“当前在国家
14、重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为”。,只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查,以致误信无权代理人有代理权,则表见代理不能成立。,2019/3/21,18,第三,加强施工企业对项目经理的有效管理,企业预防承担因项目经理个人责
15、任造成的表见代理的法律后果。,最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有:,2019/3/21,19,(三)发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定,承发包各方应根据项目具体情况落实担保措施,切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。,2013版 施工合同,承发包“双方互为担保制度”,固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度”,限期释放保修金的“缺陷责任定期制度”,追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度”,举例,2019/3/21,20,承发包“双方互为担保制度”,2013版施工合同通用条款: 第2.5款规定:如
16、果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准 完成工程,则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。 第3.7款规定:如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款,则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。,市场操作中如何准确实施?,2006年12月,建设部颁发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见(见附件六) ,对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。,支付担保,履约担保,同业担保,2019/3/21,21,(四)落实体现情势变更原则的合同调价的新规定,要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理,妥善解决固定价
17、格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。,2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定:“除专用合同条款另有约定外,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”,条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。,2019/3/21,22,合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”。 该条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显
18、不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”,固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题,即情势变更是否要调整合同价格?,但一方面,当事人采取该方式,必须请求人民法院变更或者解除合同,而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高,还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面;,2019/3/21,23, 最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知(法2009165号)中规定:“对于合同法司法解释(二)第26条,各级人民法院务必须正确理解、慎重适用,如果根据
19、案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核,必要时应报请最高人民法院审核”。,另一方面,法院也需要“根据公平原则,并结合案件的实际情况”确定是否变更或者解除合同。,最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则,同时又严加控制,是因为确定此项司法原则既没有法律的规定,又没有当事人的合同约定。因此,2013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定,既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务,也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。,2019/3/21,24,(五)针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题,2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后
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