浅论计算机程序保护指令——欧共体计算机程序保护.doc
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2、业解决您的法律问题 http:/ ”引自h. c. jehoram. the ec copyrightdirectiver,economics and authors rights,iic no.6/1994 p.821.)其中著作权法的统一进程相对于专利法和商标法要迟缓得多,但是也已经取得了一系列可观的成就。这方面最早迈出的一步就是欧共体理事会于1991年5月14 日通过的计算机程序保护指令(以下简称指令)。计算机程序保护问题是过去20年之中各国知识产权法学界争论最多的焦点之一。争论点集中在应以什么方式保护它。作为一种新的技术进步成果,计算机程序既有别于传统的工业发明,也不同于文学艺术作品,
3、但它同时又是重要的工业生产手段,并以一定的语言形式表达出来,故有人主张用专利法来保护它,有人主张用著作权法来保护,还有人建议制定专门法律保护它。(注:各方面具体理由参阅韦之:试论计算机程序的法律保护模式法律学习与研究1989年第3期第6365页。)在决定计算机程序保护模式问题上,头号程序生产大国美国一直处于主导地位。主要是考虑到著作权保护能自动产生,而且在世界上业已存在有以保护文学艺术作品伯尔尼公约(以下简称伯尔尼公约)和世界著作权公约为支柱的成熟的国际保护机制,故美国率先确定了著作权法保护计算机程序的主旋律,并不遗余力地在世界范围之内推行它既定的立场。在八十年代初中期,曾有一些国家,例如日本
4、、巴西、法国等试图针对计算机的特点,为之设计特别的保护模式,结果在美国的压力和影响之下,纷纷改弦易辙,回到了美国所推动的大潮中来了。当然,著作权法保护计算机程序毕竟有其相应的不足之处,故近年来有关用专利保护计算机程序的观点又趋活跃。(注:近年美国软件专利的授权量有所上升。单微软公司本身已经拥有了500项软件专利。 最近,欧盟委员会的内部市场和金融服务部门负责人john mogg表示, 欧盟委员会准备考虑修订慕尼黑协定,以便明文规定,计算机程序不再被排除在专利保护之外。see financial times,july 9 1998 p.22.1998年7月9日笔者在慕尼黑与dietz谈及该问题时
5、,他指出, 目前有许多专利律师支持这种主张,因为著作权保护自动产生,他们插不上手,而专利则要申请、审查,对他们来说是巨大的业务。不过他同时指出,专利保护应是一个更合适的办法,因为著作权不能保护程序的算法等构思,而这正是其创造性的关键部分。)但是,无论如何,著作权保护已成多年定论。作为发达国家,完善本国法律尽快给计算机程序提供有效的保护符合其自身利益,故欧共体各国较快地走上了以著作权法保护计算机程序之路。(注:为此联邦德国于1985年6月24日修改了著作权法, 法国于1985年7月2日修改了著作权法,西班牙、英国、丹麦、意大利、荷兰等参阅grur int.1989.565.)但是各国立法及其司法
6、实践又无不打上了本国法律传统和经济利益的烙印,例如各国在保护期、获得保护的条件、保护范围等方面都出现了不少差别,其中,一些差异已经危害到了计算机程序共同市场的运营,因而这种进步实际上又同欧洲一体化的方向不尽协调。为了在相关的高科技领域中为各国厂商和用户创造一个统一的法律环境,早在1988年欧共体委员会就发布了一份著作权和技术挑战绿皮书。其中在涉及计算机程序时建议采用著作权法保护模式。该建议在各方面引起了激烈的争论。共同体委员会在1989年1月5日提出了一项“计算机程序保护指令草案”。(注:草案德文本载grur int.1989.564573. )该草案力图在保护著作权和维持竞争自由方面求得平衡
7、, 其中关于接口(schnittstelle)、允许反向工程(rueckwaertsanalyse )以及协调指令与伯尔尼公约的规定尤其引人注目。欧洲议会对有关议案进行了研究并进一步完善其条款,它的立场在于建立一个开放的、 独立的欧洲计算机软、 硬件市场。 (注:vgl.lehmann,die europaeische richtlinie ueber den schutz voncomputerprogrammen,grur int.1991,327,328.)1990年7月欧洲议会认可了经修改的“指令草案”。接着委员会又根据议会的建议完成了新的修改稿,其中着重明确了如下问题:著作权法只保护
8、计算机程序的具体形式而不保护其中包含的基本思想;合法用户使用程序疑问,包括备份复制、改正错误和维修(wartung)也得到明确回答; 兼容的前提条件规定得更严格,但同时也明文规定允许反向工程。部长理事会于1990年12月13日接受了新的草案,草案经欧洲议会的法律事务委员会(legal affairs committee )修改之后获得议会批准,部长理事会于1991年5月14日最终通过了指令。 (注:指令德文本载grur int.1991,545548.)指令第10条要求成员国在1993年1月1日之前通过必要的法律或行政规定,将国内法与指令相协调。(注:但是,事实上大多数欧盟国家都在这个期限之后
9、才履行国内立法的义务,其中德国于1993 年6月9日通过法律修正案,于同月24日生效。不过, 这对指令的作用没有太大的影响, 因为欧盟司法实践已承认了欧盟指令的直接效力。see a. raubenheimer, implementation of the ec softwaredirective in germany,iic no.51996 p.609,611614.)一、指令的基本原则指令确定了以下原则:1.将计算机程序视为“文学作品”。这个原则在起草指令之初就已为欧洲各国所普通接受(注:see h.c.jehoram,iic 1994 nr.6 p.821,828. )。此外强调的意义在
10、于原则上所有传统著作权法保护的权利计算机程序开发者都能享有,从人身权到财产权,从保护期到国际著作权公约的适用等,计算机程序著作权人都不应受到歧视。另外, 指令明文规定, 法律只保护程序的表现形式(ausdrucksform),程序包含的思想或原则则不受保护。 通过这一规定,指令意在坚持著作权法保护的传统,即应促进思想的交流,而不是限制这种交流。(注:但是,对该原则历来有不同的看法。h.moritz,grur int .1991,697,702f,指出, “无论是德国的还是美国的立法者都没有规定,获得著作权必须以放弃作品内容为代价。”美国的计算机程序登记办法间接地说明了这个问题。在那里登记只要求
11、交存前25页和后25页。如权利人能证明需要保密,甚至可以免除交存的义务。)2.充分保护合法用户的利益。合法取得计算机程序的人有权装载、运行计算机程序,有权纠正其中的错误,有权采取必要的行为来测试程序的功能,他还有权利为了独立开发兼容软件而对程序进行反向工程,并为之进行必要的复制、翻译行为。欧共体委员会在起草指令过程中有一个始终的意图,即尽可能充分地保障计算机系统的兼容机会。(注:vgl. lehmann, grur int.1991,327,329.)3.不影响其他法律对计算机程序的保护。这意味着,著作权法保护和其他法律保护可以并行存在。例如合同法、专利法或竞争法等方面的保护。但是指令强调当事
12、人之间缔结的合同不得与指令中的重要内容(如第5条第2、3款、第6条)相抵触。二、指令的主要内容除了一个篇幅相当长的序言,指令总共只有十一条。序言之中阐述了制定指令的背景和基本原则,指令各条则分别规定了相关的具体制度。现分述如下:1.客体和主体第1条第1款明文规定,计算机程序是伯尔尼公约中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身而外,还包括开发程序过程之中的设计资料(entwurfsmaterial)。同条第 3 款规定, 受保护的计算机程序必须是“个人作品”(individuelle werke),即它必须是开发者自己的智力创作的成果。除此以外,不能设定其他保护标准,例如质量或审美方面的特征
13、。该规定对指令而言具有核心意义。因为协调各国对计算机程序受著作权法保护所的不同的前提条件几乎是当初欧共体制定指令最重要的动因。在欧共体范围内对作品受保护的条件历来有三种标准。其一以英国、爱尔兰为代表,它们要求的作品“独创性”是指作品是作者自己完成的而不是拷贝别人的;其二是法国、意大利、比荷卢等几乎所有的欧洲大陆国家,它们要求的“独创性”是指作品必须是作者个性的表达,这种创作水平的要求在实践中很低;而第三则是德国的严格要求,它要求一定的创作高度。(注:see h.c.jehoram,iic 1994,821,828829. )联邦德国最高法院曾在inkassoprogramm(注:vgl.cr
14、1985 s. 22ff.)和betriebssystem(注:vgl.bgh vom 4.okt.1990,cr 1991,s.80ff. )两案的判决中要求计算机程序的创作必须高于普通水平程序员的技能才受著作权法的保护。指令第1条第3款实际是采取了居中的标准,这表明德国必须放弃其过去奉行的高标准要求。指令关于“独创性”的定义对欧共体后来的指令也具有特别的指引作用,它实际上全面影响了正在成形的欧盟著作权法(注:see h.c.jehoram,iic 1994,821,829.)。 例如在后来的保护期指令的第6条(对照片的要求),及数据库指令第3条第1款都有类似的规定。第1条第2款规定,受保护
15、的只是计算机程序的表现形式,而不及于程序的基本思想和原则、逻辑、算法以及编程语言。2.主体指令第2条规定,计算机程序的作者是创作程序的自然人、 法人。法人是否能成为作者是大陆法系和英美法系著作权的重要区别之一,指令对此没有下结论,任由国内法来规定。如果程序为多个自然人共同创作,则著作权由他们共同享有。如果程序是雇员在完成本职工作或雇主指令过程之中创作的,则雇主有权行使所有的经济权利。双方当事人另有约定者从其约定。在指令的草案中,原本有关于因委托创作和计算机自动编程产生的程序著作权归属的规定,但因担心和伯尔尼公约相矛盾而被理事会删除。这意味着这种情况将由当事人通过具体合同来约定。(注:vgl.l
16、ehmann,grur int.1991,327,330.)3.程序著作权的内容及其限制根据指令第4条,计算机程序著作权人享有下列权利:第一,复制权。专属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制、完整的复制和部分的复制,而且是以任何手段或形式完成的复制。复制甚至还包括在演示、运行、传送或储存计算机程序的过程中出现的复制行为。但是对于“装载(laden)、演示、运行、 传送或存储”行为是否属于著作权法意义上的复制,指令并没有直接回答,而是由各国国内法来定义。从理论上来说,运行、计算本身不应被视为复制,但是将程序装入(programmeingabe)机器本身则已经属于复制。 同样,任何形式的转存
17、,也都被视为复制行为。因为,这些行为已直接触及了权利人的经济利益。(注:vgl.lehmann,grur int.1991,327,330 331.)第二,演绎权。即以编译、加工、整理等方式演绎计算机程序以及复制演绎所获结果的权利。第三,发行权。即以任何形式公开地扩散计算机程序的原件或复制件以及出租程序的权利。在这里,指令坚持了著作权权利耗尽原则,即一份程序复制件合法售出以后,它在共同体市场内的进一步流通便不再受权利人的限制。由于强调的是共同体市场内的耗尽,因而对维护整个欧盟市场内的货物自由流通有致关重要的意义。这个原则是欧共体法院(ecj )通过一系列判例确定的。(注:see h.c.jeh
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