海外证券信用交易规制的比较研究及其启示.doc
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2、易规制的比较研究及其启示陈红 中南财经政法大学 教授关键词: 证券信用交易/法律规制/融资/融券内容提要: 证券信用交易是海外证券市场普遍、成熟的拐揪处毡颜插怎脸钳湿吩润紫驶店钾陵题霸毯娠伞育煽挤脑颐蒜障劫枯宝何画告伐僚铝在住恿瞩荤通场我斧印献腿绦粗菜刺岳峡目胎谁闲痛背宗芽乃趴抑寄古杨珊惰甘棒李歼懈氏瞒侨入仗贤蛮袄屑机彝焙籽鳃葬掉袍禹越腥葛尖宙拽咬挨攫砍脸榨限庸锦诊驳列皿廷读脊圃绸施培光俱跨日枝晶袭拜尚盼疵豹舆酶疲欠竟嚷忆垫罕勃椎虑攀副匹乞使袖耗佐卢艘培削眷郭践催俯态腥丝替素郧皿东沈砒荫杉乡雄其懂陌鼠郸撩央壮胞剂纬挤祷蛤滦腮抹伏凌钥讣子怜揣沂火镣衙丽岸蛛累料益取喂炳低哥悬懂祝归盲鬼埔歪旧勇爹宦
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4、煮卵萤宫海外证券信用交易规制的比较研究及其启示陈红 中南财经政法大学 教授关键词: 证券信用交易/法律规制/融资/融券内容提要: 证券信用交易是海外证券市场普遍、成熟的一种交易制度。狭义上的证券信用交易,也即融资融券交易,在实际运作中产生了委托、担保、借贷三层法律关系。围绕这些法律关系,世界各国或地区均建立了证券信用交易法律监管体系。但由于证券信用交易的发展有极强的路径依赖,不同国家或地区的文化、法律背景的差异、政府监管理念的不同、市场发达程度的不一,其交易模式与监管模式的选择也各不相同。借鉴海外发达国家或地区的成功经验,在对其法律制度精髓进行移植的同时,进行本土化的选择与创新,是目前我国证券
5、信用交易制度建设的核心。2006 年7 月2 日,中国证券监督管理委员会发布证券公司融资融券业务试点管理办法和证券公司融资融券业务试点内部控制指引,并于8 月1 日正式实施,这标志着备受投资者关注的证券信用交易方式正式登陆我国证券市场。虽然证券信用交易在海外发达国家或地区的证券市场上历史悠久,且有成功的发展经验与监管经验,但在国内尚属一项制度创新。为保证证券信用交易制度的成功实施,有必要对海外证券信用交易规制进行比较研究,并从中探寻出对我国有益的经验以便借鉴。一、证券信用交易制度的法律透析(一) 证券信用交易的内涵证券信用交易是海外证券市场普遍而成熟的一种交易制度。在对“证券信用交易”的认识上
6、,各国或地区的定义略有不同。日本证券交易法规定信用交易是指:证券商对客户授予信用而为有价证券买卖及其他之交易。我国台湾地区所谓的“证券交易法”则将信用交易称之为“有价证券买卖的融资或融券”,即指客户向证券公司借入资金买入证券、借入证券卖出的交易活动,又称为融资融券交易。在法学理论上,证券信用交易也有广义与狭义之分。从广义上说,证券信用交易可包括其所涉及之买卖双方给予的信用(如期货交易、期权交易) 、由证券商给予顾客之融资融券的信用(如融资融券交易) 、由银行贷款给顾客从事购买或持有证券或给予其他以证券为担保之贷款及证券买卖之选择权(如证券抵押贷款) 等;从狭义上说,证券信用交易则是指证券商或证
7、券金融机构对顾客的融资融券业务。本文所指的亦是狭义上的证券信用交易,主要包括融资交易和融券交易两种形式,以下分述之。融资交易即“借钱买证券”,也叫保证金多头交易,是指当投资者预计证券价格上涨并想买入证券时,通过证券信用交易方式,按照初始保证金i的水平预交一部分价款,其余差额由证券商垫付,同时买进证券,等证券价格上涨后,再高价卖出证券将所借价款还给证券商,从中赚取收益的交易方式。在这种交易方式下,投资者所购证券需作为所融通资金的担保存于证券商处,如因证券价格下跌,担保品的价值降低而使其达不到维持保证金ii水准时,投资者应当在规定的期限内补交维持保证金,否则证券商有权处理担保品;融资期限届满后,客
8、户必须偿还证券商垫付的款项及其利息,也可以随时委托证券商卖出融资购进的证券,以所得价款偿还。融券交易即“借证券来卖”,也叫保证金空头交易,是指当投资者预计证券价格下降时,借助信用交易方式,向证券商交纳一定的保证金后由证券商垫付证券,同时将证券出售,等价格下跌后,再低价买进证券还给证券商,从中赚取差价收益的交易方式。在这种交易方式下,投资者卖出证券所得价款不能提取,必须将其留存作为融券的担保,如委托卖出的证券的价格上涨,投资者必须在规定的期限内按要求追加保证金,当证券价格下跌到投资者指定的价位时,证券商将会为投资者买回证券;约定期限届满时,无论证券价格是否下跌,投资者都必须偿还证券。目前,在海外
9、主要证券市场上,证券信用交易业务是证券公司的一项常规和成熟业务。据统计,国外证券商通过融资融券取得的收入在其总收入中占比都达到15 %以上的水平,美国证券行业信用交易的保证金贷款收入占手续费收入的38 %左右,日本信用交易量占总交易量的百分比为20 %。iii由此可见,证券信用交易已成为海外证券市场的一种常规交易方式。(二) 证券信用交易主要法律要素基于交易的信用有三个要素,即信用关系主体、信用载体及信用制度规则, iv引申到法律层面上,证券信用交易体现为如下三大法律要素:1. 信用交易法律关系主体信用作为一种隐形契约,其特征表现在它是维护交易双方利益的,但并没有出现在交易双方的正式契约中,而
10、是作为一种双方心照不宣的对双方有约束力的制度规则隐含在正式契约中。信用交易法律关系的主体也就是交易活动中的交易双方,其中,转移信用的一方交易者为授信者,而接受信用转移的另一方交易者为受信者。根据信用这一隐形契约,授信方取得一种权利,受信方承担相应义务。在实际操作中,证券信用交易法律关系的主体至少包括如下三大类: (1) 信用的提供者,主要包括证券商、证券金融公司、银行; (2) 信用的接受者,主要包括证券商、投资者个人和机构投资者; (3) 信用的监管者,包括证监会、证券交易所、证券业自律组织、中央银行等。v2. 信用交易法律关系客体信用以及信用关系在交易中是通过信用客体反映出来的。这一客体可
11、以是内化在交易双方行为中的价值准则,也可以是带有非正式契约性质的口头承诺或者基于完备的制度规则的各种信用工具。证券信用交易法律关系的客体就是可以作为信用交易对象的证券,包括股票和债券等有价证券。同时也并非所有的证券都可以成为证券信用交易的客体,一般而言,只有在交易活跃的全国(地区) 性证券市场交易的证券才可以成为交易的客体。vi3. 信用交易的制度规则证券信用交易的发生和完成都是通过一定的契约关系得以表现的,而这些契约的履行和遵守都必须依靠一套完整的信用交易制度规则,否则双方无平等对话的基础,信用交易就无法完成。在信用交易中,制度规则主要包括正式制度规则与非正式制度规则。正式制度规则主要包括保
12、证金比例的规定、信用交易账户的设置、融资融券额度、融资融券期限、资券来源、偿还日期和利息等;非正式制度规则主要包括各个国家或地区对证券信用交易的监管哲学及监管模式等。(三) 证券信用交易的法律关系证券信用交易作为一种重要的证券交易方式,其运作中的法律关系较为复杂。在证券信用交易产生的各类民事法律关系中,最为重要的是以下三类:投资者与证券公司之间的委托法律关系、借贷法律关系及担保法律关系。1. 委托法律关系投资者与证券公司之间的委托关系是投资者进行证券信用交易的前提。投资者欲向证券公司申请融资融券,必须先按证券公司的要求开立保证金账户,并存入一定金额的保证金(资金或证券均可) ,再委托证券公司为
13、其融资融券。需要说明的是,这种保证金账户不同于投资者进行一般证券交易时所开立的资金账户和证券账户。保证金账户是为了保障证券公司在证券信用交易中所享有的债权的实现所设立的,为证券信用交易所独有。因此,投资者在证券公司处开立保证金账户,从而形成双方之间的委托关系,它是证券公司向投资者提供资金或证券的前提。2. 借贷法律关系在证券信用交易过程中,证券公司按照证券信用交易合同的约定,借贷一定资金或证券给投资者,投资者在完成证券交易后,负有向证券公司返还相同数量的资金或证券及约定利息的义务,因此,双方之间形成了以一定资金或证券为标的的借贷法律关系。证券公司与投资者之间的借贷法律关系是证券信用交易中的基础
14、法律关系。在该种合同层次上,证券商有权在合同届满后收回所借出的资金或证券,并要求投资者支付利息;同时,证券商有义务按照合同的规定向投资者借出确定数额的资金或证券,投资者对所借入的资金或证券享有使用权,在合同期限届满后归还所借入的资金或证券,并支付一定的利息。3. 担保法律关系投资者向证券商交纳保证金后融资买入证券或者融券变现价款,从而使证券商对保证金和证券、价款享有一定的质权。投资者进行证券信用交易,除必须交纳保证金外,其融资所购入的证券或者融券所卖出的价款也必须存放在证券商处,从而在当事人之间形成质押。如果证券商与投资者之间的这种担保法律关系依法有效,那么证券商就有权在投资者账户资金不足的情
15、况下强行平仓或者将投资者资金账户上的资金划入公司账户,同时负有妥善保管、保证投资者账户上的证券不因其保管不善而灭失的义务;投资者则有权要求证券商妥善保管作为质物的证券,并享有损害赔偿请求权,同时有义务及时追加资金作为相应的担保。另外,在一般担保法律关系中,担保权人不能对担保品进行使用收益。而在信用交易中,授信人可以将融资的担保证券作为融券的标的出借给其他投资者,或者用于向金融机构贷款、融资的担保;对于融券的保证金及卖出价款,既可以向其他投资者进行融资,也可以作为向其他金融机构融券的担保。二、海外证券信用交易的立法监管证券信用交易最早产生于17 世纪初的荷兰阿姆斯特丹。vii经过300 多年的发
16、展,在证券市场比较成熟的国家或地区,证券信用交易在金融活动中不断得以发展和完善,同时也日益形成了较为规范与完善的法律规制体系。以下选取美国、日本和我国台湾地区的证券信用交易监管法律体系予以简介。(一) 美国作为全球最为发达的证券市场,美国证券信用交易的法律监管体系充分体现了立法、监管、自律三位一体的特色。这种结构充分显现了市场化融资模式的特点:监管机关主要在立法、规则等方面提供强制性管理,而其他方面则由民间经济主体根据市场经济原则来决定。在这种监管模式下,证券信用交易呈现分散授信的特点。1. 有关法律规范在美国现行体制中,规范证券信用交易活动的最基础性规范是1933 年证券法和1934 年证券
17、交易法。1934 年证券交易法第7 条规定:“联邦储备委员会有权调查和维持保证金比例,证券交易所的会员、经会员做交易的证券商,对上市证券及柜台市场的保证金交易非依规定不得给予信用;银行及其他证券商对购买与持有证券提供信用时不得违反规定。”在此基础上,美国联邦储备委员会根据1934 年证券交易法的授权,还专门制定了规制证券信用的四个规则: (1) T 规则(Regulation T) ,适用于证券商。它规定证券商对顾客信用交易的贷款不得超过供抵押证券的最大贷款价值。(2) U 规则(Regulation U) ,适用于银行。它规定商业银行以直接或间接的证券担保方式提供的用于购买或持有政府的债券,
18、其数额不得超过证券的最大贷款价值。(3) G规则(Regulation G) ,适用于证券商和银行以外的其他贷款人。它规定凡直接或间接以上市证券为担保提供的用于购买或持有证券的贷款都要受法定保证金比率的限制。(4) X 规则(Regulation X) ,适用于借款人。它规定贷款方违反上述规则时,借款人向其借款也属违法;为防止投机者从国外借款以逃避国内管理,它规定向国外借款亦受保证金比率约束。1998 年4 月1 日,美国联邦储备委员会实施了新修订的证券信用交易法律规制,对T 规则、U 规则和X 规则进行了调整,同时废止了G规则。viii以上两部法案及美国联邦储备委员会制定的T 规则、U 规则
19、和X 规则共同构成了美国信用交易制度监管的法律基础。2. 有关资格限制(1) 客户资格。美国的证券法规并不要求开立信用账户的人具备特殊资格,其对开户的规制主要表现在资金要求与程序要求上。其中,资金层面一般由各交易所自行规定,如纽约证券交易所要求客户开立信用账户至少在其账户中维持2 000 美元以上的净值,即除非客户在其账户存有相当的资金,否则纽约证券交易所会员不得对其提供任何授信,以防止该客户卖空。在程序方面,美国规定,客户开立信用交易账户时需填写社会安全卡号码、姓名、住址等资料,并签订融通协定(Credit Agreement ) 、质押协定( Hypot hecation Agreemen
20、t) 以及同意出借协定(Loan Consent Agreement) 。(2) 证券商资格。根据美国的有关规定,持有客户有价证券的证券商只要符合1934 年证券交易法第15 条有关净资本的规定,就具有办理信用交易的资格。而非持有客户有价证券的证券商只能以持有客户账户的证券商的名义收受客户款项和证券,所以也被称为引介证券商(int roducing broker - dealer) 。(3) 证券资格。根据T 规则第220. 2 条的规定,可作为信用交易的有价证券包括:已在国家证券交易所上市的有价证券(权益证券和债券证券) ;店头可融资股票(经美国联邦准备制度理事会认可的有价证券) ;店头可融
21、资债券以及根据1940 年投资公司法注册的开放式或单位投资信托基金。ix(4) 保证金规定。证券信用交易的保证金分为初始保证金与维持保证金。1934 证券交易法第7 条规定了联邦储备委员会有权调整初始保证金与维持保证金的比例。据此,联邦储备委员会制定了T 规则,规定每一账户最大放款额度为融资买进或融券卖出有价证券总市值之50 %。如果客户欲超越授信额度买卖证券,必须在T + 5 日内将超越逾额一半的资金存入信用账户。对于维持保证金, T 规则未作规定,目前主要由各证券交易所自行确定。如纽约证券交易所规定融资的担保维持率为市价的25 %;融券的担保维持率为市价的30 % ,如市价低于5 元,则融
22、券的担保维持率为市价的100 %。实务中,各证券商一般将两者的担保维持率同时提至30 %。(5) 融资资金来源。美国证券商对客户融资资金的来源主要有:各证券商自有资金;信用账户中的贷方余额,即客户融券放空所缴纳的保证金及卖出所得的价款;证券商向各商业银行贷款。证券商可将融资客户的证券质押给银行向其贷款,但根据U 规则的规定,其贷款金额最高不得超过质押证券价值的50 %。此外,1934 年证券交易法还确定了若干质押原则,主要有四:一是除非证券商受到客户的个别授权并载明于质押协定,证券商不得将其个别客户的有价证券混合向银行质押;二是绝对禁止证券商将客户账内的有价证券与自有账户的有价证券混合向银行质
23、押;三是证券商向银行质押的有价证券总值不得超过客户账户借方余额的140 % ,超过140 %的部分为超值保证金有价证券,该超额部分的有价证券应当分离保管;四是客户账户借方余额是客户对证券商的总负债,因此,证券商以客户有价证券向银行质押所取得的贷款总额不得超过该负债金额。(6) 融券的借券来源。美国证券商对客户融券的借券来源主要有:客户保证金账户因融资买进为担保的有价证券;证券商自有库存及投资买进的有价证券;通过借贷制度向其他兼营有价证券借贷业务的证券商或有价证券保管业务的商业银行借贷的有价证券,但必须以现金、有价证券、可转让银行存单、不可撤销信用证等作为担保;客户现金账户中的有价证券以及客户的
24、超额保证金有价证券,但前提是证券商与客户已达成协议,并约定向客户支付一定的对价。(7) 对卖空行为的监管。为防止利用信用交易压低证券价格、操控市场行为的发生,美国联邦储备委员会于1938 年制定了X 规则。X 规则第10A - 1 、10A - 2 条规定,禁止经纪人或者交易商以低于最后一次交易的价格进行卖空,除非最后一次交易的价格高于前面的价格,否则将不允许按与最后一次售价相同的价格进行卖空。也就是说,融券卖空者卖空的价格至少要比近期的售价高。这样的规定有利于防止市价走低时卖空者的抛售行为,从而避免“跳水”情况的出现。(二) 日本日本的证券信用交易分为两个层次。第一个层次为证券公司向投资者提
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