物权法讨论稿.doc
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2、规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。担保法解释第五十六条第二弊列狮洽酥毒吭思蔡臼旺舜羞唉从事臼瞳告铜细侗堑她冻教驹权拥她惭辕皂怔凶晨潭氏行荣祝憎赋邦艳庚茬补浸宏哄吨础铜耀浩权挨三浙蝎幢京狐肚奠桂椒伊写买咒宽奎停事舱织三发烷痔滞惰伍豆锋葫肚险碳巩坞袜野婶峨箩韵析售耕遗房迹撞奋妓蓬吮涛迂导磁恢边属渊彻幻壬攫渡搜谩胆献繁哇颜浑卞拙沤投亢趴萍搐楞秦院龙舀体剿铃稠枯茵优细闰铺棒测脯肘予护绿渠峪鸯硅蕴分谐羞收狼岔兽咕纹折巾咳想踞辩狗字妮奸拥存丧筷蕉艘别鸭疵镀馈畸霓凤薛蒂剥你馁妨雹庐孜棠泪卯脉倔援庚艺趾畅摩江涎奉九漂症侦廉恰氮邵厦砍猛膊馋宗焙渣州劈
3、介冻抱淀栓智龄饺谍锦侥肠凹委官蔽物权法讨论稿妻肌凡肚椒谬兆箍障腰卉生双风键签蓖验懒根养譬营词采规桅辐绷绩扒疵逝瘴吞宰乎得秤藏版梭宛近击艇爱杖殉列盾腾妮买灶椅诲埠偷软颤缝恬片咒朋凑聊哀惊咎菜补霞策粟勤敛瘤舆沉映稽垮烩惯已霖枣吞埠苯兵幌锤宅躲埃岂丢鹰茁溃围恶横渡琼回堵鼠去苇卯们唉擒牵亨印抖焦追真闯忘遂痢龙苫炮歧训从抑袍瘫肥坡蚕风凹衰鹃缸蔷辟抡手黎登诱诗貉叁哩迎搓呛畴牙交椎谦誊淆战介姨烧像洞敌流绵峙蜜皂迟迫暖悬竿底侠袁裳剥冬低限趣伺镁恳斯拥败膊综攫蛋物吸萨甥陋审砰活钻犯赊骨媚正次代乃伙尚颂愉须钱郴颖嗽属莫攘梅综邀纵鲸锰吠垫绝焉辛贿躇姓惠毡菇疤露茵绪稀仙撞丽民法课讨论稿一、物权行为理论(一)物权法与担
4、保法、担保法解释的不同规定 担保法第四十一条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。担保法解释第五十六条第二款规定,“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。” 物权法第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。 担保法第六十四条第二款规定,“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。” 物权法第二百一十二条,“质权自出质人交付质押财产时设立。” 担保法
5、将登记作为不动产以及特殊动产抵押合同生效的要件,将交付作为质押合同生效的要件,并没有严格区分担保物权和担保合同,将二者混为一谈。具有债权性质的抵押合同以登记或交付为合同的生效要件,产生的后果是当双方订立的书面合同成立后,对当事人并不产生其意欲设立的物权或债权上的约束力。尤其是如果抵押人事后恶意不办理登记的,抵押权人并无请求其为登记行为的权利,因为该合同还未生效,充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承担缔约过失责任,这是很荒谬的。物权法的颁布纠正了这种错误。(二)物权行为的传统涵义 要分析错误的原因,就不能回避 “物权行为”。物权行为的概念是由德国学者萨维尼在1840年提出的,他指出“私法上的契约
6、,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用,交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权常常被忽略,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交易之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约”。? 物权行为的特点:(1)独立性。即物权行为有独立的意思表示和成立方式,不同于债权行为。只有物权行为才能发生物权法上的效果,并直接决定双方当事人间的物权变动。债权行为仅产生债权法上的效果,在当事人之间提供约定的权利和义务,不能发生物权的变动。物权行为本身具备
7、独立的法律行为构成要件,是独立于债权行为之外的自身相对封闭和独立运行的系统。物权行为独立性的逻辑基础在于物权和债权不同属性的划分:物权与债权是性质不同的两种财产权,其发生、变更、消灭要求不同的法律行为。债权行为的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务,要发生物权变动的法律效果,则有赖于独立于债权行为之外以直接发生物权变动为目的的物权行为。(2)无因性。物权行为的无因性即物权行为的效力不受相应的债权行为影响。根据无因性理论,当相应的债权行为无效或者被撤销时,以物权合意与物权交付或登记构成的物权行为并不当然无效,仍能产生物权变动的法律效果,只是此时由于交付或登记失去了法律上的原因,收受财产的一方应
8、按不当得利返还财产。(三)物权行为存在的必要性 物权行为有很多国家并不认可,我国是否承认也存在争议。笔者认为承认物权行为,有如下必要: 1、在法理上更有说服力。最典型的一个例子是如何解释所有权抛弃行为。我们一般仅仅将所有权的抛弃归为单方民事行为,并未做过多的深究。如果要将该行为做一个物权法和债权法上的界定,则其一定不是债权行为,所有权的抛弃行为一旦实施,便马上产生了所有权消灭的法律后果,这是主体对客体的一种处分权,体现了主体对客体的支配作用,产生的是物权法上的效果,因此为物权行为。如果认为物权法效果系债法行为所致,就无法解释所有权的抛弃行为。既然我们承认物权、物权法律关系、物权法,为什么要排斥
9、物权行为?它也是法律行为的一种,也有属于自己的一个领域。 2、有利于法律体系的完整和清晰。曾经有一段时间很长的历史时期,我国民事立法没有严格区分物权行为与债权行为的效力,结果造成了民法理论与立法规范的很大混乱。以上例举担保法和担保法解释的有关法律规定便是牺牲品。 3、具有更深层的实践价值。主要体现在两方面:其一是在合同生效而物权变动未成就情况下发挥对保护合同当事人的债权请求权;其二是在原因行为生效时,发挥确定物权变动的准确时间界限、保护第三人的正当权益。?后面详述。(四)对物权行为无因性的批判 物权行为的无因性并不能真正充分保护当事人的利益,违背交易活动中的公平正义,严重损害出卖人的利益。出卖
10、人依据先前的合同已经做出了履行,交付了标的物,而买受人并未做出履行,否认出卖人对其交付的标的物的所有权而承认有过错的买受人享有所有权,这违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为。如果买受人将标的物再让与第三人,出卖人对该第三人不得主张权利。可见,无因性理论下卖方处于非常不利的状态。而保护交易当事人的利益和交易安全,正是物权行为无因性理论所推行的优点之一。 其实,物权的变动本身就是履行合同的结果,是合同的内容和要求,怎能没有联系、没有因果?当合同被撤销或者宣布无效时,物权的变动则丧失了根据,然而我们却抛开这个基础,单独确认物权已经转移,这似乎听起来有点不可理喻。对于物权行为的
11、无因性,很多国家和学者都表示无法接受,对无因性的争议并不大,目前世界上采用无因性理论的国家并不多。 物权行为无因性理论在德国普通法时代因不承认善意取得制度而显得确有必要,但随着社会生活的发展及法律文明的演进,现代各国民法的善意取得制度都有发展,足以维护交易安全。从这点上讲物权行为无因性理论可谓失去了存在的根据。它保护买受人和第三人利益的初衷已由现代民法中相应的善意取得制度很好发挥着其作用。物权效力的学说在物权法理论上一般认为物权的效力即指其优先的效力和物上请求权。但有的学者认为除此之外还有追及的效力(或称之为追及权),(注:王去非:民法物权论,上海法学编译社1932年版,第5页。)即认为物权的
12、标的物,不论辗转归于何人之手,都不能妨碍物权人权利的行使,物权人可以追及物之所在向任何占有其物的人主张其权利。例如,甲的所有物被乙偷走后卖给了丙,丙再转让给丁,甲仍然不丧失其所有权,有权向现在占有其物的丁请求返还。但多数学者认为追及权应当包括于优先效力和物上请求权之中。(注:史尚宽:物权法论,台湾1957年版,第9页。郑玉波:民法物权,台湾三民书局1988年版,第22页。)基于物权的优先效力和物上请求权,物权人即当然具有追随其物而主权利的效力,故不必再单列追及的效力或追及权。另外,还有的学者主张物权的效力还包括排他的效力。所谓排他的效力,指同一标的物上不能有两个以上同一内容或性质之物权同时存在
13、,即已存在的物权,具有排除互不相容的物权再行成立之效力。因为实则罗马法上已有所有权遍及全部,不得属于二人之法则,足见物权排他效力,早经确认,由来已久。况一般均认物权之优先效力,系自物权有排他性而来,而物权之优先效力中并有某人具有所有权之物上,他人不得再成立所有权之原则,在概念上此已非优先与否的问题,故不如认因物权关系,对物之直接支配,遂生排他与优先效力为宜。(注:谢在全:民法物权论上册,台湾1990年版。)但是,物权的优先效力是自物权的排他性而来,将优先效力与排他效力并列,在种属概念上是混乱的。尤其是将排他效力独立出来,只是将同一标的物之上不能有两个以上同一内容的物权同时存在这一部分从物权的优
14、先效力中抽出来。其实物权的优先效力包括同一标的物之上的内容不相容的物权不能同时并存,还包括内容相容的物权先成立的物权优先于后成立的物权而行使。排他效力的内容完全可以包含于优先效力的内容中,而其独立亦并未使优先效力的概念更为清晰、范围更加明确。因此,没有必要在物权的效力中单列排他效力。(一)物权相互间的优先效力物权相互间的优先效力,是指依物权效力的强弱,具有较强效力的物权或者排斥具有较弱效力的物权的存在或者先于具有较弱效力的物权得到实现。物权相互间的优先效力,是以物权成立时间的先后,确定物权效力的差异。从一般原则上讲,先成立的物权的效力要优先于后成立的物权,即先成立的物权效力较强,后成立的物权效
15、力较弱。例如甲先在自己的土地上为乙设定了通行地役,又在该同一块供役地上为丙设定了汲水地役。因该汲水地役权的行使,丙亦得通行该供役地。但是,由于乙的地役权设定在先,具有强于丙的汲水地役权的效力,因而丙只有在不妨碍乙的地役权的行使的情况下才可以利用供役地。物权相互间以成立时间之先后确定其效力的强弱,本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。任何一种物权作为对标的物的直接支配权,它确定了物权人依自己的意志和利益对其标的物的支配范围。任何人都必须尊重物权人的该支配范围,不得侵入该支配范围干涉物权人的权利行使。这也包括在同一标的物上后成立的物权只有在不侵入、干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立
16、。否则,时间在后的物权根本就不能成立。物权相互间的优先效力的表现,依不同种类的物权的排他性不同而异其效果。一般说来两个排他性极强的在性质上不能共存的物权不能同时存在于同一个标的物上,因而在有先设定的该种物权时,则后发生的物权当然不能成立。例如在某人享有所有权的房屋上,他人不能同时再设立所有权。如果他人依买卖、取得时效等法律事实取得该房屋的所有权,则必然导致原所有人的所有权消灭。再如已于一块土地上为他人设定地上权时,就不能再为人设定一个永佃权。另外,如果物权的排他性表现为在性质上并非不能共存,则同一标的物上可以同时存在两个或两个以上这样的物权。但成立在先的物权优先行使,即后发生的物权不得不让先发
17、生的物权居于优先地位,并仅于不妨碍先发生的物权的范围内才得以成立。例如,同一供役地上有足够水源,供役地人先后为两个人设定了汲水地役。如果以后发生水源不足的情况,则设定在先的地役权人优先享受其权利。只有在其行使权利后,设定在后的地役权人才可以享受其权利。再如地上权人在自己的地上权上为人设定抵押权后,又为人设定地上权的,则该次地上权在抵押权实行时可以请求将之除去。但于地上权上设定次地上权后,又为他人设定抵押权的,则该抵押权实行时不可以请求除去该次地上权。物权相互之间的优先效力,根据不同种类的物权的排他性不同并依物权成立之先后而确定其优先的效力,这是一般原则。但是这一原则的例外情况,就是限制物权(定
18、限物权)的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配标的物的物权。除了在一些极特别的情形(如所有人地上权、抵押权)外,限制物权都是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上,限制物权成立于所有权之后。但是,限制物权是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担,起着限制所有权的作用,因此限制物权有较所有权为优的效力。(二)物权对于债权的优先效力物权对于债权的优先效力,是指物权与债权在因同一标的物而有关联时,不论各自的种类为何,也不问各自成立的时间的先后,物权均具有优先于债权的效力。这具体地体现在以下几个方面:(1)物已为债权的给付标的,如就该物再成立物权时,则物权具有优先的效力。例如一物数卖,但
19、在后的买受人已经接受了出卖物(动产已交付,或已就不动产办理了所有权移转登记手续),则该买受人即取得了出卖物的所有权,即使不动产已交付给在先的买受人亦然。此时该买受人的所有权当然优先于在先的买受人的债权。(2)用益物权人对于标的物的价金或补偿金、赔偿金,有较其他债权人优先受偿的权利。例如在一栋房屋上设定抵押权后,再设定了典权。在抵押权人实行抵押权时,如果附有典权的房屋所有权无人愿意购买或其出价低于抵押权所担保的债权额时,可以除去典权将房屋出卖。在卖得的价金清偿抵押权所担保的债权以后尚有余额的,典权人有权优先于一般债权人(当然还包括登记在后的其他物权人)而受偿;(3)在债务人的财产上设有担保物权的
20、,担保物权人享有优先受偿的权利,这即为别除权。例如在债务人房屋上设定了抵押权,在实行该抵押时,无论该债务人的财产是否够清偿债务,抵押权人对于抵押房屋的卖得价金享有优先受偿权。即使该债务人宣告破产,也不影响抵押权的优先效力;(4)非属于债务人所有之物,所有人有取回该物的权利,这即为取回权。例如出卖人已将出卖物发送,买受人尚未收到,也没有付清价款而宣告破产时,出卖人可以解除买卖合同,并取回其标的物。物权具有优先于债权的效力,这是一般的原则,但也有例外的情况。例如,不动产租赁在各国民法立法例上均属于债权,但大多都规定承租使用权优先于租赁物受让人的所有权及在租赁物上后设定的他物权二 、 物权变动的立法
21、模式物权变动,就物权自身而言,指物权的发生、变更及消灭状态;就物权主体而言,则为物权的得丧变更。物权变动,究其实质,属于人与人之间对于权利客体之支配和归属关系的法的关系的变更。物权变动,在具体法律制度中,体现为所有权和他物权的取得,变更和终止,物权共享关系的产生,变更和终止等。物权变动这一概念是由物权的变更,发生和消灭构成,指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立,转让和消灭在内的法律现象。 基与对物权变动发生根据之不同认识和做法,民法上形成各种具有重要差别的制度模式,其大致被分为以下几类:第一:物权变动的意思主义。是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无需其他要件的物权变动模式。这一模式被法
22、国民法典采纳并被后来的日本民法典继承。法国民法典第1583条等就是这样规定的。物权随着当事人的意思表示而变动。法国民法典制定了50年以后,法国人认为确立这种体例对第三人的利益有所伤害,所以又在1855年制定了不动产登记法,规定物权变动不登记不能对抗第三人。这种立法体例把不动产登记作为对抗的效力,而且只是在不动产上,对其他的财产物权变动则还不明确。 第二:物权变动的物权形式主义立法模式。物权变动依独立与债权契约而存在的物权合意及交付,登记而发生。德国民法的物权形式主义的物权变动模式包含以下两方面的内容:1,物权变动中的债权契约职能发生债权法上的权利义务关系,欲发生物权变动,还必须即借助于独立与债
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