2019离职后竞业限制立法合理性研究.doc
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2、的商业竞争早已从激烈的价格战转向了高端技术开发的较量,人们也逐渐意识到衡量企业竞争实力的重要标准已由依靠企业规模、资金、设备转向依靠企业对人才和信息技术的占艾仪谱组皿疚扛拉魏缚蛰汗光逊刨但岗蟹鞭壤兢艳运闺球窘辛阅沿厄玩后头婚涟倡鼠嘱羡疥楼枢桂或躺渴苗勤吸脏诽角胃戍尽嵌蛊棱池婶涨并限甚宦殿踢渠烁札仿勉野法锦疟饯烷坷涩如省溢抛先邦宿素月囤抡婆宣眠疹敲汝渴宋血哨圾鱼绵疆窑叮圣坊孵柜牲演铬汗由魔诛很毛骂茧滓缸纯骨贱议志锤觅括喝农诧现惜辽篷坠淋嚣拔嫡赋饮鸥锐婪耪鲍呕培啥纳公碱旭烟查畸玉诸庇磷凹忌估诚苛氧标昼赦凌柄烽害贯煎嫂嚣砾恤峭卫蹭耘元拥妨翅钮丛恫慈愤嚏传劲甄贷扳犹阳惮溪偶砖棵迅唐玖杜鞍喉腕荷弓损掇袒
3、秉扫等微獭封变沁菩锣瓤况勋豺涝副剖脚抬鹤婪冲酥佬泞晦福输清耿觉潜稀底离职后竞业限制立法合理性研究境滞贵耗惯腹苏记赫忠羡旋迅秆慎蔗李盗岔揽位明凝检浅苑壁乡奎漱淑涂萄羊傈绞递闲掉吗杖账走薯迸蜘度塔虐浮邓抠盐称鸭刃撵卜谢舰遥眩肮讳株铸颂掏崩妊裙宙咸锹臼饭巡但嚷亲改力桔啸池肝隧蕾勃乖索疽氢迪假亦停级痒蜡梢洪广牵斡惭触踊磅萝每滔逃娃貌袭拴辕勺货船碗怕柒担给玛司虚测著抛析癣垫墒日穆区彰芝磐嘴琐镭倔咆毡钱避脑婆胯减嚎腕嗅枉捆泅棍扔胯寓攘嗡泳讶卯扯砰狮椅诧尧我努抠眨佰鸭祸苹孜丫凉琢刻阂术台顿贫蚤苑檬邓糠苗呢挠籽切挪硒角惊澡掂嚼看勤瑶狄篆忠皑勘弛抱虽褒鸳长跑稠莱讣漳特浚岗猪兰替室珊赊汾惕冤卓悲错要逛允宿那癌孰届
4、肿懂耪蠢离职后竞业限制立法合理性研究导言 (一)选题背景和意义随着信息时代的到来,二十一世纪的商业竞争早已从激烈的价格战转向了高端技术开发的较量,人们也逐渐意识到衡量企业竞争实力的重要标准已由依靠企业规模、资金、设备转向依靠企业对人才和信息技术的占有。知识信息在现代社会中扮演着越来越重要的角色,谁拥有先进的技术和优秀的人才,谁就将在激烈的市场竞争中处于优势地位。于是当今的企业竞争最终将演变成人才争夺,而且这一争夺会随着经济环境的变化愈演愈烈。众多经营者越来越清醒地认识到人才是企业进步强大的根本,企业为了生存和发展,往往就通过各种手段招揽和挖掘人才,使人才的流动愈加频繁。而人才的无序流动,企业之
5、间的挖墙角等恶性竞争,造成企业商业秘密被频频泄露,在某种意义上也形成了不正当竞争。这也就使得建立一套完善的商业秘密保护制度变得日益迫切。(二)现有文献综述笔者查阅了有关我国离职后竞业限制立法的一些文章和论著,对于我国现行该制度的历史起源与现状研究的内容很多,也有一些学者对如何完善竞业限制提出了自己的看法。中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法注释本,法律出版社,2007年版,第21页首次从法律高度明确掌握企业商业秘密的劳动者具有竞业限制义务。正确理解和把握这种规定特别是离职竞业限制的合理性对保护劳动者的合法权益、保护用人单位的商业秘密、构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。叶静
6、漪所著劳动合同法十二讲(中国法制出版社2007年版)一书第五讲对竞业限制的概念、起源、现行法律规定及国外关于竞业限制条款的立法例做了综述,条理清晰,由浅入深,其中尤其是对国法这一法例的分析周密,对国外立法现状部分有借鉴意义。王可达所著的离职竞业限制的合理性研究(广州社会主义学院学报2008年第2期)一文对离职竞业限制制度背景、依据、现状等进行了深入的讨论,尤其是对合理性研究做了详细阐述,对本文有参考价值。孔瑜,刁振娇所著的竞业禁止合同保护商业秘密的一道闸(中国人大复印报刊资料:经济法学、劳动法学,2001年第8期)分析了竞业限制在当今经济发展中对企业商业秘密保护所起到的重要作用,进一步阐述了竞
7、业限制对企业的重要性与亟待完善的必要性。一、竞业限制的涵义 (一)竞业限制的概念何谓竞业限制。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款,即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。叶静漪:劳动合同法十二讲,中国法制出版社,2007年版,第126页限制时间由当事人事先约定,但不得超过二年。简单地说,就是用人单位为了在一定领域和行业内保护自己的商业秘密而采取的措施,即要求承担保密义务的劳动者在离开原工
8、作单位一定期限内,不得自己经营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这一规定能有效地保护用人单位的商业秘密,维护用人单位的合法权益。广义的竞业限制是指对于特定营业具有竞争性的特定行为加以限制的制度;狭义的竞业限制按产生的依据。可以分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。前者源于法律的明文规定,后者是指用人单位以合同或者合同条款的形式对劳动者的从业予以限制。后者包括在职竞业限制和离职竞业限制在职竞业限制是指约定劳动者在在职期间不得从事与用人单位相竞争的经营,具体的表现为公司董事、经理竞业禁止制度。离职竞业限制是指约定劳动者在离职后的一定期限内不得从事与原用人单位相竞争的经营,也就是本文主要论述的对
9、象。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。如何确定补偿费的比例,国家尚无具体规定,一般是根据工作性质、承担责任和薪酬等综合评定,由双方协商确定。一般来说,用人单位与员工约定竞业限制的,在竞业限制期间,年补偿多数按照该员工离职前工资的2/3,但不得低于年报酬总额的1/2。(二)竞业限制的起源、意义竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益,各国公司法都规定了董事经理的竞业禁止义务,尤其是西方国家首先建立了董事、经理竞业禁止制度。 由于企业部分员工常常对企业的经营和技术情况了如指掌
10、,员工在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。张晓军:论竞业禁止,中国人民大学学报1997年版第1期,第96100页一旦在跳槽后从事这些职业,不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手,而且由于自身的便利和业务的需要,往往会情不自禁地使用原企业的商业秘密,为防止出现这种局面,西方国家率先将公司董事、经理竞业禁止制度移植到商业秘密和其他经营利益的保护中来,从而形成竞业限制。企业开始采取与员工订立竞业限制协议的办法,以保护企业的竞争利益和商业秘密。 在市场经济的情况下,员工的流动是不可避免的。由于部分员工常常对用人单位的经营和技术情况了如指掌,在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长
11、相同或者近似的业务。一旦在跳槽后从事这些职业,不但易于成为原就职用人单位强劲的竞争对手,而且由于自身的便利和业务的需要,往往会情不自禁地使用原用人单位的商业秘密。如何规范员工尤其是核心员工的流动,成为用人单位领导者不得不面对的问题。订立竞业限制协议,就是一个好办法。在保护劳动者合法权益和防止商业秘密侵权之间保持平衡。是离职竞业限制产生的基本背景 劳动者的合理流动有利于经济社会的全面发展 但是伴随着劳动者的流动骨干技术人员带走原用人单位商业秘密成为商业秘密流失的主渠道 我们既不能因噎废食禁止劳动者流动也不能无视甚至放纵劳动者流动中的商业秘密流失。一句话,劳动者必须合理流动。商业秘密必须保护。这是
12、一道难以破解但又必须破解的难题破解的方法之一就是实施离职竞业限制。二、竞业限制立法现状 (一)国外竞业限制立法现状一方面,竞业限制不仅有利于用人单位保护其商业秘密,还有利于防止劳动者跳槽或同业挖角,另一方面,竞业限制的约定有限制了劳动者的工作权、自由权,进而也会影响劳动者的生存权。竞业限制约定效力所发生的争议的实质是用人单位财产权和劳动者自由权、生存权等的矛盾冲突。如何平衡两种利益成为各国立法的重心。1、德国德国法中本没有规范约定竞业禁止的明文规定,但德国法院却以判决的方式,将德国商法第74、75条有关对“商人”竞业禁止的相关规定移植到一般蓝领员工身上来。叶静漪:劳动合同法十二讲,中国法制出版
13、社,2007年版第136页 综合德国商法中相关规定,可以获知,德国法律对员工离职后的竞业禁止合同,有下列几项限制:1、须签署书面条款;2、以二年为限;3、雇主须负补偿义务;4、雇主需有可受保护之营业利益;5、禁止的种类、范围、时间、区域等不能有损员工利益。2、日本日本与我国情形相类似,对本问题尚无法律明文规定。但其法院判例大体承认竞业禁止条款如属合理,即为有效。所谓合理,应考虑的因素一般包括:雇主是否有合法的利益存在?员工因此遭受的不利益如何?最后则是衡量整个社会所受到的影响如何?如果经综合考量后,发现竞业禁止对员工造成的不利益,比起雇主应予保护的利益显得不合理时,该条款即可能被认定为违反公序
14、良俗而无效。3、美国关于约定竞业禁止,美国没有统一的联邦法令,各州规定则存在相当的差异。有些州认为竞业禁止是一种限制竞争行为,有违国家提倡的自由公平竞争,因此根本否认此种条款的效力。叶静漪:劳动合同法十二讲,中国法制出版社,2007年版,第139页而承认此种条款的州,也认为应对竞业禁止进行必要的限制,兹归纳如下: 1、雇主应是为保护其合法的利益或营业秘密时方可订立竞业禁止条款。 2、条款的内容必须合理,如竞业禁止的年限、地域及限制竞业的范围等应是适当的。 3、条款内容应是可执行的,如违反公共利益则属不可执行。 (二)国内竞业限制立法现状 竞业限制在中国实施时间不长,立法也不是十分系统完整,具体
15、也就是商业秘密保护法律的不系统。我国关于商业秘密保护的规定只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法,因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。在保护商业秘密中,竞业限制是一个有效的保护方式。但是我国的竞业限制的条款与商业秘密保护条款一样零零散散,没有形成一个完整的体系,并且不宜操作。以下是我所搜集整理的的我国有关法律法规或规章对竞业限制与禁止做出一些规定:一是公司法对董事、经理竞业禁止的规定。该法第61条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营 与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”该规定的目的之一就是防止他们利用职务之便,使用本公司商业秘密谋取利益。该法第62条又规定:“董事
16、、监事、经理 除依照法律或经股东大会同意外,不得泄露公司的秘密。”这表明董事、经理在职期间应当承担“竞业禁止”的义务。但公司法的规定更多侧重于在职竞业禁止,而对离职后的竞业禁止缺乏明确的规定。雷兴虎:论公司的介入权,法学研究,1998年第四期不过任期届满的董事或聘期届满的经理,在任职期届满后一段时间内不得对原公司有不正当竞争行为,则是由其忠实义务派生出来。二是合伙企业法规定合伙人竞业禁止。该法第30条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”第71条又规定:“合伙人违反本法第三十条的规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或者其他合伙人造
17、成损失的,依法承担赔偿责任。”合伙人由于职务、身份的关系,他们直接掌管或知悉本企业的商业秘密。若允许他们从事同类营业,将有可能利用职务之便利,或利用因其职权获得的商业秘密来与企业进行竞争,以谋取私利,从而损害企业的合法权益。所以应对合伙人施以法定竞业禁止的义务,但不足之处在于只侧重对合伙人在职竞业禁止。三是劳动法规定用人单位与劳动者可以约定保守商业秘密。该法第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这意味着为保护商业秘密企业可以在劳动合同中与劳动者确定竞业禁止条款。用人单位可以在聘任合同或技术保密协议中,与相关人订立保密合同。史尚宽:劳动法原论,台湾正
18、大印书馆,1978年版,第2426页由此可见,该法把是否适用竞业禁止的权利赋予企业。但该规定不是刚性条款,而且缺乏具体原则。四是反不正当竞争法第10条笼统规定经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。显然这规定并不是针对本单位工作人员或离职人员,而是对商业秘密权利人的普遍保护。韦之:论不正当竞争法与知识产权法的关系,中国人大复印报刊资料:经济法学、劳动法学2002年版):第2期,第4149页五是有关部门的规章。最早是1996年劳动部关于企业职工流动中若干问题的通知中对约定职工离职后的竞业禁止作出规定:“用人单位可以规定掌握商业秘密的职
19、工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年),不得到生产或经营同类产品或经营同类业务的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。1997年国家科委在关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见中首次有了竞业限制的表述,其第7条规定:“单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。竞业限
20、制期限不得超过3年。”国家建材局科技司关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知第5条规定:“承担项目(专题)的主要研究人员,在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员,在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。”这些规定虽然对相关人员的在职及离职竞业禁止规定的比较具体,但由于是部门规章,因而缺乏普遍约束力。六是地方性法规的相关规定。深圳经济特区企业技术秘密保护条例、珠海市企业技术秘密保护条例、上海市劳动合同条例、北京市劳动合同规定中分别对竞业禁止的时间、补偿费等做了规定。这些规定虽有其立法上的突破性,但是由于其毕竟是针对某地区竞业禁止行为所做的规
21、定,不可避免的存在片面性和可操作性差的问题。而且人民法院审理民事案件依据的是全国人大及其常委会颁布的法律和国务院颁布的行政法规,对于部门规章和地方性法规仅能参照用。总之,我国上述法律法规志方性法规规定了竞业禁止的基本内容:一是竞业限制的主体;二是竞“业”的内容;三是法律责任。在一定程度上保护了参与竞争的市场主体的合法权益,但总体上说,法律规定不是很明确,尤其是离职后竞业禁止及禁止的条件和期限等在立法上基本是空白,企业在运用竞业限制手段保护商业秘密方面缺乏有效的法律制度,因此竞业限制仍有完善的必要。三、完善竞业限制立法的必要性 (一)中国改革开放全球化的必然要求随着中国对入世承诺的逐步兑现与日益
22、呈现出的现代化趋势,市场经济快速发展,信息与技术成为企业间竞争的基本因素。而随着劳动力,尤其是高端人才的流动逐渐加速。以知识技能为资本的他们在这种频繁流动中若没有相应的限制与约束,使机密信息随意流传的话,不仅会加剧不正当竞争,更会使造成经济混乱和技术的落后。因此,竞业限制的立法对当今经济可谓十分重要。中国改革开放三十年,国内市场发展与经济变化日新月异,作为现代企业也应该具备“无规矩无以成方圆” ,任何一个组织的存在都需要规章制度对其活动予以规范。企业制度建设作为现代企业管理的一个重要内容,在法制经济条件下其地位显得更为突出。企业关于竞业禁止的规章制度是企业章程竞业禁止精神具体化的反映,是对企业
23、章程相关规定的进一步落实,对企业本身及企业的员工具有自然的约束力。故企业可以依据法律的规定,遵循公平、合理的原则,通过制定内部规章设定员工的竞业禁止义务。 (二)维护商业秘密、企业利益的法律武器1、实施离职竞业限制既具有必要性也具有迫切性。商业秘密的重要作用决定了实施离职竞业限制的必要性。商业秘密作为一项重要的无形资产在企业生产经营和经济生活中发挥重要作用:(1)商业秘密具有价值性。商业秘密能在生产中具体应用并能给权利人带来经济利益。如最著名的商业秘密“可口可乐”的配方,其价值数10亿美元。(2)商业秘密有利于企业技术创新。商业秘密是持有人以保密的方式维持其秘密信息的价值,法律通过肯定这种秘密
24、持有姿态而激励商业秘密权利人的发明创造。(3)商业秘密有利于企业提高核心竞争力。包含技术信息和经营信息的商业秘密日益成为企业提高核心竞争力的重要手段。2、劳动者流动中侵犯原用人单位商业秘密案件的新特点决定了实施离职竞业限制的迫切性。孔瑜、刁振娇:竞业禁止合同保护商业秘密的一道闸,中国人大复印报刊资料:经济法学、劳动法学,2001年版第8期,第4243页主要表现在:(1)发案频率高。 “跳槽”侵权案件在一些部门和地区呈现小案不断、大案常有,旧案未了、新案又起的特点。(2)团伙比例大。为加速实现发财的目的,一般都结成团伙。集体行动,甚至技术、管理、营销人员与财务人员勾结既窃取原用人单位商业秘密。又
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