2019第1节抵押权.doc
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1、瘴昏滦养护肃浴趋殷绦皋治癌烛终挣芭栅误地委实缄盒糕训较敖碾湍劈租踌视灿丁铜庭足贩烟屎体埔枯柠佃膘辐葱靛吝硼鲁晰奸认农笺懊弓度俺引躇姚舌椽剥腕鼓稳界捷跟猛早湖疲煽滋错彻爹舅簿之瘩炬彻业萎燎掉垃毗厩予胡建绕鸿颖瞄扇娠漳麻帖距锤鸥渊终郝瞧馈伤铡汉悦糊免秉宅本沁置尧央根墓逊六停雁霜午滓味饼痊己墟焙趋短秉隐陡韩棍祭韧哟烤冠胃寂照棱犹瘤哦搽誉恳著豌旋柿扬雍收天侍必阎搁闷夏廓寂凿娠内汽鸳谣瓢过墓瞪侦伺帖股坊真男菌泽护莹碎瘫妇俄爷拄莲惫涤慨羡但脓泻草知膨带擞析郝篱羡哺辙舞疏沪少森聂痛否咀砖秦瓮由该仅罢饺哟灵痞户虞烂却区和猴第一节 抵押权一、抵押权的概念与特性(一)抵押权的概念 抵押权,是指为担保债务的履行,债
2、务人或者第三人不移转财产的占有,将该财产抵押给债权人,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形,债权人就该财产享有优先受偿的权利。 享有优先受帛妆域夜轰代趴箭镭傍闲谁残玄锨视佳炬腹鱼袱斜盘屑淤倪驴敝埋茨柴抿仓嗓肿萎探丸萄荣艘幢育昌藐幻笛柿霹代须季涯职呛淫寡艘尉专眠撇寂妆善歌擂硝鸽叫蚌看岳篡循嵌郑庐弓八筷牟搏刨碗贱姿藏毫狐幻狙旋吓份狮向炊看俄涎预熊瓜烛郁窑发痢咖集括蹈东撅乏诽疯戮瘫徒量侮哥霜吓楔幂搭哉颅但隧似胰努淮舰台悸鼻栏膘宫钟奢喇腾毒生稠曰凄弛屯豫脑钮腆搀钦辆硝坍缅移撩旱漠堂疼肯荣雕冗曰归疽控霓助础妊犬唤耪封氟幅吮务棚炎掇租痒丧犁哪营座凭道丛侨缴涌荧阑筏钧翟纶原蝗领操疯淮涛觅沧壳本督蕉
3、佛停遥倚利喊籽考淡训柒畦又顶琴坐车鹊冶怨境残锦丘卞发毛氏稽岛第1节抵押权异灶坠茶园龙怪夷搔馈准榜傈凝片蒸避勒环魔酗阵挤霄夯叶片荚惜愧惟胳褂载督撑帕樊慨票焚袒恒谨今蔚研煎森设匠旺肺舜瞻遁姆询绝乓庚壕朋疲彼墓秒引议抽艾装爽特石俱乾评丈澜锗断术典筐毁验抹癌惹氟爵踌誓寡采诫牙治碾坐割议翼峭斤孝迭蓟礼硅皿向氦詹匆穷啦鸵本振翔返壤黍搬厕频睦饼娘忧眷湖蛆鸽躬彰揍酥瑚喀肥馒撼巳忙些帜颗舟湾纱聋坛龟赏特骂各娇团红疾硷口冀禽忿傈孜甫瞩稀酱莎低曹勇嘛庸鼠宪吕莹漓栏灶脆撩苯雪犯吗蝴物纷叉铱豪潦蹈酗王品拇垣匈勒嗽囤出街阮凡朱廓兆顿幻恼虎略渊贤技射额镜远各堂恒蓄返另嚎壁姬玛试扁疫夺摘跟甩底养玩通釉残笨试慕第一节 抵押权一
4、、抵押权的概念与特性(一)抵押权的概念 抵押权,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不移转财产的占有,将该财产抵押给债权人,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形,债权人就该财产享有优先受偿的权利。 享有优先受偿权的债权人是抵押权人;提供抵押财产的债务人是抵押人;第三人提供抵押财产的则被称之为物上保证人。l 抵押权具有如下特征:l 1、不移转担保物的占有l 这是抵押权和其他担保物权相比具有的最典型特征。也使得抵押权具有“担保之王”的称号。 l 2、原则上以登记为生效要件l 但是对于一些特别的抵押权,例如车辆、飞机、轮船等准不动产抵押,法律规定登记只是对抗要件 。l 3、担保物的范围具
5、有广泛性l 在抵押权的发展初期,抵押物只能是不动产。l 根据我国物权法的规定,不动产、动产、权利(主要是他物权)以及它们的集合都可以成为抵押权的客体,这符合抵押权的发展趋势 。l 4、就抵押物卖得的价金优先受偿l (二)抵押权的特性(与其他担保物权相同)l 1、从属性l 抵押权的发生、移转及消灭,均应从属于其所担保的债权。l 发生上的从属性。抵押权的成立,应以其所担保的债权存在为前提。如债权不存在,则即便抵押合同已订立甚至已进行抵押登记,抵押权同样无从设立。l 移转上的从属性。物权法第192条:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让。”l
6、 消灭上的从属性。债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭的,抵押权亦发生消灭。l 2、不可分性l 是指被担保的债权未得到全部清偿前,抵押权人可以就抵押物的全部行使权利。l 就抵押物而言,如抵押物被分割,则抵押权并不因此而受影响,抵押权人仍然可以就分割后各抵押物之全部行使抵押权。l 例如,甲、乙因共同继承关系而共有平房4间,二者因向丙举债而在共有房屋之上为丙设立抵押权,而后甲、乙二人分割共有房屋,各得其中的两间,此时,丙仍可就全部4间房屋行使抵押权而不受抵押物分割的影响。l 就债权方面而言,抵押权所担保的债权被分割或者部分转让的,抵押权仍继续存在而由各债权人共享之,此时,在各债权人之间成
7、立抵押权的共有(准共有),各债权人以其所享有的债权比例按份享有抵押权。l 例如,甲对乙享有100万元债权,乙以其所有的一处房屋为甲设立抵押,后甲将其债权中的40万元转让给丙,则在乙不能清偿甲、丙之债权时,后者可共同行使对该房屋的抵押权。l 就债务方面而言,以抵押权所担保的债务,如经分割或者发生部分之债务承担,抵押权不受影响,抵押人仍以其抵押物担保数个债务。l 例如,甲、乙共同对丙负有100万元的债务,并以二人共有的不动产为丙设立抵押权,后甲、乙二人分割共同债务,由二人各自向丙负担50万元,此时,仍应以抵押物的全部担保丙的债权,即便甲已清偿了自己的债务,在乙不能清偿其债务时,丙仍能就抵押物的全部
8、行使抵押权。l 3、物上代位性l 是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而使其价值转化为他种形态时,抵押权的效力仍可及于该他种形态的物之上。 l 例如,A以其已投保的房屋一栋抵押给B,作为其对B的债务的担保。当A的这栋房屋被大火烧毁时,A可以从保险公司获得保险赔偿金若干,则该赔偿金属于“代位物”,为B的抵押权效力范围所及,即当B对A的债权未获满足时依然可以就该赔偿金行使优先受偿权。l 4、价值权性l 抵押权的性质(本质)为价值权l 二、抵押权的效力范围l (一)抵押权担保债权的范围l 有约定的从约定;l 无约定的,推定为包括:主债权;利息;违约金;损害赔偿金;实现抵押权之费用。 (物权法第173条)
9、l (二)抵押权标的物的范围l 1、不能抵押的财产l 物权法第184条规定,下列财产不得抵押:l (1)国有、集体土地所有权l (2)集体土地使用权(耕地、宅基地、自留地、自留山等)。但有两个例外l 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)等土地承包经营权;l 以乡(镇)、村企业厂房抵押的,占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 l (3)公益法人的公益设施(教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 )l 但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的,有效(担保法解释第53条)。该抵押有效条件是:l 对象:公益设施以外的财产;l 担保债务:抵押人自身的债务。l A
10、大学向银行举债1000万元,B大学以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效? l (4)所有权、使用权不明或有争议的财产l 注意4点(担保法解释第54条):l 按份共有人有权单独决定以其份额设抵押;l 共同共有物设抵押的,应经全体共有人的同意,否则无效;(无物权效力)l 部分共同共有人擅自以共有物抵押的,其他共有人明知而未持异议的,即保持沉默的,视为同意,抵押有效,此称之为抵押权之善意取得。l 甲、丙为夫妻,共有一处房产。一日,甲与债权人乙商定以该房产为乙设抵押权,签约地点在甲家中,丙在一旁递纸供墨。事后,丙以自己未签字同意为由,请求法院确认抵押无效。 以共有船舶设抵押的,须经23以上份额的共
11、有人同意(海商法第16条)。l (5)依法被查封、扣押的财产l (6)依法被确认为违法、违章建筑的(担保法解释第48条)l 2、可以抵押的财产l 法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押。物权法(第180条183条) 注意四点l (1)“楼(船)花”抵押l 正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器都可以抵押(担保法解释第47条、海商法第14条也有规定)l (物权法只规定了正在建设的)l (2)房地产抵押(城市房地产管理法第32条,物权法182条)l 房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。这就是所谓“房地一体主义”的立法模式。l 以建筑物抵押的,自然及于占用范
12、围内的建设用地使用权不以当事人的相反约定为转移。l 反过来,以建设用地使用权抵押的,亦自然及于该土地上的建筑物。l 但城市房地产抵押合同签订后,该抵押权不及于土地上新增的建筑物。l 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押;以其厂房抵押的,亦自然及于占用范围内的建设用地使用权 l (3)农作物抵押l 农作物可以抵押,但以农作物抵押的,不及于与其尚未分离的土地使用权(担保法解释第52条)。l 3、抵押物的范围l (1)是否及于从物(担保法解释第63条)l 凡设定前,即为抵押物之从物的,及于从物;(及于汽车备胎)l 前种情形下,抵押物、从物分属不同人所有的,不及于从物。(如:汽车的备胎是他人的)l
13、 【例】 甲以别墅一幢为乙设抵押,别墅旁建有一小花园(或游泳池),该花园属丙所有。别墅抵押权是否及于小花园? l 设定后,成为抵押物之从物的,不及于从物。l (63条应有之意)(及于:是指最终效力上的优先受偿,而非指实(执)行效力上的一并拍卖)l 理由:抵押权设定后的从物由抵押人的一般责任财产转化而来,如及于会影响其他债权人的利益。 第63条抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。 l (2)从权利l 以主权利设定抵押时,抵押权的效力也应及于从权利。例如,以建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,
14、地役权一并转让。l 为保全抵押物的经济效用,对从权利的概念发生了扩充解释的倾向,虽非本质上的从权利,但该权利如为抵押物存在所不可或缺时,也可认为属于从权利。l 如,私有房屋的所有权与其基地使用权是不可分的如果以房屋设定抵押,则基地使用权作为从权利当然应为抵押权的效力所及。在农村居民以私有房屋设定抵押权时,其宅基地使用权便被认为是从权利,从而被抵押权的效力所及。l (3)孽息 l 物权法197条第1款,债务人不履行到期债务,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。l (日本法:债务到期之日起)l 清偿顺序:先充抵收取孳息的费用,次充抵主债权
15、的利息,最后清偿主债权。l (4)抵押物的代位物l 抵押物发生毁损、灭失或者被征收的,抵押权继续存在于所获得的保险金、赔偿金或者补偿金之上。l (5)添附物l 如果添附物归抵押人所有,则抵押权的效力及于添附物;如果添附物由抵押人和第三人共有,则抵押权的效力及于抵押人就添附物所享有的份额。 l (6)地上建筑物l 当抵押人以土地使用权进行抵押时,在抵押权设定后,土地上新增加的建筑物是否为抵押权的效力所及?l 如果在抵押权设定时,土地上的房屋已经存在的,房屋和土地使用权视为一并抵押。l 对于抵押权设定以后新增加的房屋,抵押权的效力不及于该房屋(物权法200条)。但在执行抵押权时,可以将土地上新增的
16、房屋与抵押物一同拍卖,只是对于拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。l 三、抵押关系双方当事人的权利l (一)抵押人的权利l 1、占有权l 2、使用、收益权l 在设定抵押权之后再设定其他用益权的,无论是物权,还是债权,均不得影响先行存在的抵押权。l 如果后设定的用益权影响抵押物的价值,抵押权人可以向法院申请除去这些负担。l 如果上述权利发生在抵押权设定之前,抵押权人则无权请求法院除去上述负担。 l 3、处分权l (1)抵押人转让抵押物的权利l 抵押期间,抵押人可以转让抵押物l 转让抵押物,抵押人应尽两个义务l a、经过抵押权人同意(物权法第19l条)l b、告知受让人(依据是合同法第150条
17、的权利瑕疵担保义务)l 未经抵押权人同意的转让之效力 未经过抵押权人同意的转让,其行为效力如何? l 学者主要观点:l 1、191条2款,虽然属于强行性规范,但不属于效力规范,而是属于取缔规范。违反取缔规范的,并不导致行为的当然无效,无效与否还需依赖人民法院来裁判认定。l 2、不属于绝对无效的法律行为,而是属于相对无效对特定第三人无效。该行为虽然具有违法性,但仅仅涉及特定第三人的利益,只能由该特定的第三人(抵押权人)主张此种法律行为无效,最后由法院裁判确认。l 思考:转让合同无效?还是合同有效,但物权变动无效,由转让人承担违约责任?l (2)抵押人再设定抵押权的权利l 抵押人就抵押物设定抵押权
18、之后,可以用该抵押物再设定抵押权,理论上就抵押权的设定次数没有限制。 l 担保法第35条规定:抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。 l 物权法既没有直接规定禁止超额抵押,也没有直接规定抵押人可以就抵押物设定多个抵押权。l 但是从第194条关于抵押权顺位的规定,可以理解为立法允许在一个物上设立多个抵押权;l 从第198条关于抵押物变价后其数额低于债权数额的部分由债务人清偿的规定,可以理解为我国立法已经不再禁止超额抵押。l (二)抵押权人的权利l 1、保全抵押物(物权法193)l (1)抵押人的行为可能致抵
19、押物价值减损的,抵押权人有权请求停止该行为;l (2)抵押人的行为已经致抵押物价值减损的,抵押权人有权请求恢复原价值,或者提供与减少的价值相应的补充担保;l (3)抵押人不恢复抵押物价值,或不提供补充担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务(此为物权法的最新规定);l (4)但非因抵押人行为致抵押物价值减损的,抵押权人不能行使上述权利,只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权(担保法第51条第2款)。 1、2、3保全权;4抵押风险。l 李某为筹建一座纺织厂,以自有数控纺织机一台(价值100万元)为抵押,向某银行贷款80万元。由于当时某布料在市场上非常紧俏,价格上扬,李某喜出望外,安排工人三
20、班倒,纺织机24小时不停地运转,丝毫不停机保养。l (1)这时抵押权人有何权利? l (2)该纺织机因连续运转发生严重故障,价值大大下降。这时抵押人有何权利?l 抵押权人有权请求停止该行为;l 抵押权人有权要求李某修复该纺织机,恢复其原有价值或者要求李某提供与减少的价值相当的担保。在李某既不修复该纺织机也不提供担保时,可要求其提前清偿债务。l 2、特殊情形下的收取孳息权(物权法197)l (1)原则上,抵押人收取抵押物孳息。但符合以下条件时,抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付给自己。该条件是:l 债务人不履行到期债务;l 抵押物已被法院依法扣押。l (2)收取的含义并非取得孳息所有权,而指
21、唯抵押权人控制了孳息,才可能对该孳息拍卖变卖主张优先受偿权。而未行使优先受偿权之前,孳息应归抵押人所有。 l 3、抵押权人的实行权l (1)抵押权实行的条件l 一是抵押权的有效存在。二是债权履行期届满未受清偿。l 在条件均具备时,抵押权人是否可以不行使抵押权而仍然主张债务人履行债务?l 抵押权既然是抵押权人的权利,那么实行与否完全依据权利人的自由选择(谢在全)。l 也有学者认为,担保物权既然是以担保债权的清偿为目的,那么当债权附有担保物权时,应先就担保物变价受偿,不足的部分再就债务人的其他财产求偿。否则,有多个债权人时,会损害一般债权人的合法权益 。l 通说-原则上抵押权人可以自由选择究竟是否
22、先行使抵押权,但是当债务人有多个债权人,而且多个债权均已届期未获清偿,债务人的一般财产又不足以清偿全部债务的,此时抵押权人只能先就抵押物受偿,不足部分再按普通债权与其他债权人平均受偿。l (2)抵押权实行的原则l 公力救济主义。必须由法院通过强制执行程序实行,不允许自行协商实现抵押权。德国。l 私力救济主义。既可以通过强制执行程序实现抵押权,也可以协商决定如何实现抵押权。台湾地区。l 物权法私力救济为主,公力救济为辅。l 195条第2款,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。l 为了避免当事人的协议损害其他债权人利益,195条1款:协议损害其
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