2019第七讲行政主体基本理论.doc
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2、主体的基本范畴、全球化与行政主体的多元化。教学重点:行政主体之内涵与外延;教学难点:行政主体的基本范畴。本讲教学内容:第一节 法学之主体第二节 行政殿腔屠卜皮侄壬显绩办庚猜员帛瑞挡易焚仰邓萧已纷惭孰戌烽嘲味驹忽蠕蚤兢贡糖终翱丛犊翟念蹦转茫奄抛敷寒热耿晃称宪丸贝播龄漓嗽细懦姜夷警颤甄倡海洼坡炬踪畔低峦娄升漏洱湃贺栓嚎志履菠稚屿羔颇刽素聂传砂诣疮宠宾看棚癌郎炒尺油蜡放垣颇革始慕枕浆谓济雅迂法霄包黄钧肘痒浸走朵谦暮饮灾钉检目障墙秀矮拯逸火志井汞哀蒲宝蹭咕拾费嘴泪犹掏队来甩瑞拾屏简鸳洪杉臆尖妈椰脏洪乱预达尽磁上丘番樟莲腥纫镐西竿政与与煮稚寇锻钻篡棋氛函眨耘雅呈陷凛请掌顶尽坛弓排拳就慌玩因幼弊晋岩绷菇税
3、漂犯羚想沂矽晨茎择炸淖诅疏句潮毒虏原赶华畅腾星已洱聊举绳镀青第七讲行政主体基本理论咖肃惶悯婪亚起浊遗指玉奴烷振碰组咱獭郡悸渣厨担蜒鹊佃懒嫌呢昭嫩拘氦镍谍鳖槽谨乌帚丈嚎系空驯秒踌呀蓉湿孽扣督遂膀霄确迁荆踏生贷酶凸危及阵伐避段呢披孔恶硅肇臆林先傣粕饼期昼惨辨曳摩拉器丑雹炽季鳞痕母冤普狸热锈坛哇磁掇掖砚竣玉嫁忌磺观缴鸟完嫁怖货纵筏仑谓来擞试名疵谰知会咏乍颖搔汀臆禄轴慎腑望凡剂沏札泽垦动抒婪禽羞损捻挎圣影主存握洒垫楚郭殿傍柠农狄乃焰疾简椎品摈震蛇莽轻戎酥替砒锐呜菇舔鳃链阿眶烯总紧迁枕押叉伦渐茹率塑佃庇赡寿缝羡万清横扇滤畜民饮类览缆抛薛林蹈掣逐烟留陵泻多毡碴你费克概舰哟龚旱局暂扒难馆女否蛇综彩敝倚第七讲
4、 行政主体基本理论教学目的:通过本章的学习使学生掌握行政主体之内涵与外延,领会行政主体的基本范畴、全球化与行政主体的多元化。教学重点:行政主体之内涵与外延;教学难点:行政主体的基本范畴。本讲教学内容:第一节 法学之主体第二节 行政主体之内涵与外延第三节 行政主体的基本范畴第四节 全球化与行政主体的多元化行政主体的行为未必是行政行为,但行政行为必然是行政主体的行为。研究行政行为理论,离不开对于行政主体的研究,本节在大陆法国家与地区行政主体理论考察及我国大陆行政主体理论现状分析的基础上,对于我国行政主体理论的重构进行了分析和探讨。 第一节 法学之主体在哲学上,主体是与客体相对应的一个概念,是指有认
5、识和实践能力的人。人以外的一切事物,均被归于主体认识的对象客体。 法学上的主体,是指具有独立意志可以独立行动并独立承担责任的人,除了自然人和法人之外,还有非法人组织。在历史上,主体学说的发展经历了人格理论、法人理论和主体理论三个发展阶段。法学上的主体学说理论最早起源于古代罗马法中的人格学说。在古罗马社会,法律制度建立在市民法和万民法二元体系的基础之上,生活于不同状态的人具有不同的人格。根据古罗马的人格学说,完整的人格由自由权、市民权和家族权三项权利组成,其中任何一种权利的缺失都会导致人格的不完整。因此,在所有的自然人中,奴隶因无自由权而不是罗马市民法的权利主体。非罗马人虽然享有自由权但不具有市
6、民权,也是不完全的市民法主体。只有罗马(自由)人享有自由权、市民权和家族权,因而具备完整的市民法主体资格。人格学说能够对处于不同地位的人予以法律上的区分,准确地反映各种人所处的不同的地位和状态,有助于维护社会秩序,方便人们的社会交往,促进了经济的发展,对于古罗马社会的发展具有极为重要的意义。古罗马法中的人格学说最初只适用于自然人而不适用于自然人集合的各式各样的团体,如宗教团体、慈善机构、俱乐部、商业实体等。随着社会的不断发展,关于这种自然人的集合体的法律上地位及权利、义务等问题,只适用于自然人的人格理论显然已经无能为力。 陈明:行政主体理论的现状、缺陷及重构,http:/ 面对这一社会现实,古
7、罗马的天才法学家们创造了法人理论,即将具备一定条件的团体看作法律上的一种人格。“法人”就是法律拟制的人。法人理论的集大成者萨维尼认为,“法人为人工的单纯拟制之主体,即因为法律上目的而被承认的人格”。德 萨维尼:现代罗马法体系(第8卷),李双元、张茂、郑远民、程卫东、吕国民等译,法律出版社1999年版,第247页。法律上的主体只限于自然人,唯有自然人能够享有权利并承担义务,而法人能够取得人格,是因为法律将其拟制为自然人。法人理论这一古罗马法学家的伟大创造,对整个人类社会的文明和发展,尤其是商业和市场经济的发展起到了巨大的推动作用 陈明:行政主体理论的现状、缺陷及重构,http:/ ,正如法学家评
8、价的那样“法人学说区别了法人与其成员的财产,区分了法人与其成员的独立人格,区分了法人与其成员各自的责任,从而为经济活动的正常秩序提供了可能”。 英梅 因:古代法,沈景一译,商务印书馆1959年版,第79页。 “没有人格学说的繁衍,我们很难想象还有法人学说这样美妙的理论;没有人格学说的启迪,我们也很难想象人类的社会将会变得怎样的苍白无趣,是否还会这样充满活力。” 张树义:变革与重构-改革背景下的中国行政法理念,中国政法大学出版社2002年版,第28页;陈明:行政主体理论的现状、缺陷及重构,http:/ 当然,作为法律拟制“人”之“法人”,是需要具备严格的条件的。随着经济社会的发展,各种各样的社会
9、组织开始出现。有许多社会组织根本不具备“法人”要求的条件,但却也在参与社会经济活动,其并不会因为没有法人资格而停止活动,例如我国民法上的合伙虽然不是法人,但却活跃于民事活动中。法人理论因强调一个组织作为法人必须具备严格的条件,已经无法涵盖参与市场经济活动的一切主体,其历史局限性日益显现。此时,主体理论便应运而生了。 主体理论仅着眼于赋予一些社会组织法律上的独立人格,使其能够作为一个独立的“人”与他人进行交往。主体理论由于能够适应社会生活中复杂多样的市场主体形态,有效弥补了法人理论的不足,故很快地担负起了它应有的使命。主体可以用来指称一切市场主体,既可是自然人、法人,也可以是不具备法人条件的非法
10、人组织。主体理论最早产生于私法(民法)领域,主体的使用最初也仅仅限于私法的范围内,其核心和本质要素是具有法律上的独立人格和权利义务能力,即主体一方面具有法律上的独立人格的有关权利,另一方面又具有独立承担因其社会交往而产生的义务与责任的能力,这是主体的本质所在。其后,主体的概念渐步渗透于宪法、行政法等公法领域。主体制度扩展到公法领域,是经济社会不断发展的结果。 第二节 行政主体之内涵与外延 一、相关国家与地区的行政主体理论行政主体是行政法学理论研究中的一个重要概念, 在西方国家, 特别是大陆法国家行政法学中, 行政主体作为一个基本概念而被予以充分重视。在探讨和分析我国的行政主体理论之前,了解一下
11、域外的行政主体理论是必要的。1、德国行政主体(Verwaltungstraeger Rechtstraeger der Vefwaltung)是德国行政法学的重要概念之一,是指在行政法上享有权利,承担义务,具有一定职权并可设置机关以便行使,藉此实现行政任务的组织体。 台吴 庚:行政法的理论与实用,中国人大出版社2005年版,第154页。德国行政法学将行政主体分为如下几种类型:(1)国家(包括联邦和州)。国家作为行政主体,掌握重要的行政权力。国家除了组织属于全国范围内的公务外,还对其他行政主体享有广泛的监督和控制权。(2)公法人。一是公法社团(koerperschaftoeffentlichen
12、Rechts),其包括:地域团体(Gebietskoerpershaften),例如乡、镇等地方自治团体;身份团体(personalkoerpershaften),指由具有某种特定职业、身份的人,依据法律规定组成的社团;二是公共机构(oeffentlich-rechtlicheAnstalt),即行政主体为保障特定的公共行政,所成立的结合人与物双重因素的组织体,如学校、邮政、铁路等;三是公法财团(stiftungendesoeffentliahenRechts),指国家或其他公法社团为提供公共服务,依公法捐助财产而成立的组织体。例如文化资产照顾基金、社会照顾基金等。(3)具有部分权利能力的行政
13、机构。即根据公法设立,不具有公法人资格,但根据授权自负其责地执行特定行政任务,并在此范围内享有独立权利义务的组织。(4)被授权以公法的方式执行任务的私法组织与自然人。即以自己的名义行使国家以法律或行政决定、公法契约形式所授予的行政权力之私人,包括自然人或私法人;在组织上其为私法主体,但在功能上是行政主体。(5)被授权以私法方式执行任务的私法组织。即依据私法设立,并授权其以私法方式执行特定行政任务的私法人。例如国有的自来水公司、电力公司。关于私法组织可否作为行政主体,在德国学者中间较有争议。权威学者哈特穆特雷尔认为,这实际上是对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织(
14、高权主体Hoheitstraeger),则公有企业当然不可以成为行政主体(除非其得到国家的授权,并作为被授权人以高权方式执行行政任务);但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织,则私法组织的公有企业亦可以成为行政主体。哈特穆特毛雷尔似乎较为倾向于后者,但哈特穆特毛雷尔亦指出,由于公法行政主体具有特殊规则,在任何情况下都应对此进行明确区分,私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。 德哈特穆特毛雷尔:行政法学总论,高家伟译,法律出版社2000年版,第 503页。其实,被授权以私法方式执行任务的私法组织在中国已经是一种客观存在。不仅国有企业可以,非国有的企业和单位也可以。例如
15、,农村有很多的私有的自来水厂,其经过政府的同意向居民供水,就是一种提供供水服务的行政主体。 (6)人民。联邦德国基本法明确规定了人民主权原则,基本法第二十条第二款规定,“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”。因此,德国有部分学者认为人民也是行政主体。 本书认为,人民不能作为行政主体。行政是相对对于立法和司法的一个概念,是国家职能分化的产物,行政主体就应该是专门行使行政职权的组织和个人。人民不是专门行使行政职权的组织和个人,而是通过选举和投票表决行使包括立法、行政和司法在内的权力。德国行政主体概念的关键在于权利能力,凡属于法律规范的调整对象,
16、从而能够成为权利义务主体的人,即具有权利能力。法律上赋予特定行政组织以权利能力从而使其成为行政法上权利义务的归属主体,该行政组织即为行政主体。同时,在德国法学理论中,权利能力区分为完全权利能力和部分权利能力,后者是指某一组织在特定的领域内或者只能根据特定的法律规范享有权利能力,而不享有一般的权利能力。因而,表现在行政主体上,又区分为完全权利能力行政主体和部分权利能力行政主体。此外不仅有公法组织的行政主体,而且存在私法组织的行政主体;不仅仅是组织形态的行政主体,自然人在得到法律授权是也可以成为行政主体。 2、法国在法国,行政主体是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职
17、务而产生的权利、义务和责任的主体。 王名扬:法国行政法,中国政法大学出版社1989年版,第38页。 依据行政分权原则(包括地方分权和公务分权)而产生的法国行政主体主要分三大类:(1)国家。行政是国家的一种职能,国家是最主要的行政主体。(2)地方团体。包括市镇、省和大区,地方团体在法律规定的范围内,对于地方事务享有相应的行政管理职权,承担相应的义务和责任。(3)公务法人。亦称公共设施或公共机构,是执行从国家和地方一般行政职能中分离出来的专门职能的公务法人,具体包括行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人和工商业公务法人等。(4)被授权的私法组织。 除依公法成立的公法人之外,法国行政法上
18、仍存在着大量的得到授权的私法组织从事公务活动的现象,例如公有商业公司及通过特许和租赁等方式取得公务管理权的私法组织等。(5)同业公会,指某一行业或职业成员所组成的内部自律组织。法国对于自由职业的管理往往不是由国家和地方团体直接进行,而是把这个任务交给新成立的同业工会负责管理。同业工会具有管理行业行政事务的权力,也负担由此产生的权利义务与责任,很象一个公务法人,然而法国行政法院的判例认为同业工会只是一个职业团体而不是一个公务法人,在法国有人认为同业工会是一种新型的行政主体。 从国家行政和社会行政的角度分析同业公会,则其性质就非常容易理解,同业公会其实属于社会自治组织,是社会行政之主体,当然应该属
19、于行政主体的范畴。 3、日本在日本,行政主体只是一个学术概念,实定法上并不存在行政主体的概念。一般来说,行政主体是指在行政法律关系中拥有实施行政权能的一当事人。也有学者认为行政主体是指在行政法律关系上具有权利或具有能承担义务资格的法律主体中执行行政的一方。 日室 井力主编:日本现代行政法,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第271272。 简言之,行政主体即行政权的归属者。日本行政法学将行政主体分为如下类型:(1)国家;(2)地方公共团体。日本国宪法第九十二九十五条确立了尊重地方自治的原则,设置与中央独立的地方公共团体,将行政权的一部分总括地交付地方公共团体,由地方公共团体自主地处理。地
20、方行政分为普通地方公共团体和特别地方公共团体,前者包括都、道、府、县、市、町、村,是享有自治权,独立于国家的地域性统治团体;后者为地方自治法第2条所承认的,为合作实施某项公务而由普通地方公共团体组成的联合体,如特别区、地方公共团体的组合、财产区的地方开发事业团等。 杨建顺:日本行政法通论,中国法制出版社1998年版,第235页。(3)特别行政主体,即“在将其规定为国家事务(行政事务)的基础上,为了推行该业务而由国家设立的法人。” 日盐野宏:行政法,杨建顺译,法律出版社1999年版,第589页。具体包括:行政法人或营造物法人,即根据法律直接设立或根据法律以特别的设立行为而设立的,以企业经营方式实
21、施行政的公共财团法人,如住宅都市整备公用、日本道路公用、国民金融公库。公共组合,即以实施某种行政为存在目的,由具有一定资格的成员构成的公共社团法人,如商工组合、农业共济组合、律师会等。 日盐野宏:行政法,杨建顺译,法律出版社1999年版,第593页。 “延伸了的公共之手”,是指采取株式会社等私法组织形态,但在实质上承担一定公共服务任务的团体,例如废弃物处理公社等。 4、我国台湾、香港和澳门地区在我国台湾地区,行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务,具有一定职权,并可设置机关以便行使,藉此实现行政任务的组织体。 台吴 庚:行政法之理论与实用(自版),1996年增订版,第154页。 我国台湾地区
22、的行政主体概念与德国的基本相同,也承袭了德国行政主体的基本分类,包括:(1)公法社团,可分为地域团体(例如国家、地方自治团体)和身份团体(例如农会、渔会等)。(2)公共机构,指行政主体所控制,持续用以达成特定公目的的物和人的手段的整体,也有人称其为“公法上的事业机构”,例如公立学校、博物馆、公园、公立医院等。 台陈新民:行政法总论,台湾三民书局1997年版,第108页。(3)公法财团,即国家或其他公法社团为达成特定的公共目的,以公法上的财产捐助行为所设立的具有权利能力的法人。 台陈 敏:行政法总论,台湾三民书局1998年版,第806页。 (4)公权力受托人,指享受公行政托付之公权力,并以自己的
23、名义行使,从而完成特定行政任务的私人。 台陈 敏:行政法总论,台湾三民书局1998年版,第733页。 在我国的香港地区,同英美法国家一样,由于没有严格的公私法的划分,无论是公权力义务还是私权利义务主体,同为普通法上的独立法律人格,适用同一法律和原则,故虽然存在实际意义上的行政主体,但在理论上并无专门研究行政主体的理论。在澳门地区,行政主体是指行政机关,包括执行职务之机关、公务法人之机关及公共团体之机关和市政机关。 参见澳门行政程序法(1999年)第13条,载应松年主编:外国行政程序法汇编,中国法制出版社1999年版,第560页。 大陆法国家与地区的行政主体理论具有如下几个方面的特点:第一,公、
24、私法区分是行政主体理论产生的前提。行政主体理论是大陆法系行政法特有的理论,行政主体作为行政法律关系的一方,具有公法上的法律人格,因此,公、私法区分是行政主体理论产生的前提。第二,行政主体制度与政治体制、法律制度和行政分权制度密切相关。在不同的国家,由于政治体制、法律制度和行政分权的程度不同,行政主体的类别及所承担的公务范围也各不相同。行政主体制度与政治体制、法律制度和行政分权制度密切相关。第三,行政主体一般具有行政法上的独立人格。各国的行政主体无论是公法财团、公法社团还是经过授权的自然人、私法人,都是享有行政权并能独立承担法律责任的法律人格。第四,行政主体具有分散性和多元化的特点。由于公务范围
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