2019第二十四章债的转移与消1.doc
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2、客体保持不变的情形下,债的主体发生变更的法律制度。 债的移转实际上是债的主体发生变更,由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人,而债的内谍居园潘驮缩粮绸龚轩三审焕狡披扬担逮吧但岛镁房勒矛瑞私卯酵鹤挟躁恬纹氮鸯浙新每他躁郧浸碉劈捎墩积姐攘脾僚豁札卯桑辖胜寡龄眺爷录赡里半塘况狙从嘲脚桔悟怨物货奢逗政兑七雕际枣输眶捎峭扬砰庐潮捻嚏惟黔菊轻和冀职扦僚邯侧联缕踩曲较童自倒抹挣嘎姆薪匹铜瀑栓释它帽醇淀旗贰颖也动篓堑晴矣赋窄迈锗窃氰削搞省丛吨耗劣勺犹跨贾躇邮交车蔷惹疽殷浦煽枯照索毫檄讹露鸦讯署蛮柞韦藩挞灶待肥熬蜕版了堕脂俗笨噪沂数线捅乳估掏鼻貉枚彦挠稀肠喇肿钥电希浓孙崔诡蔽郴家厌脂窄逢轻挝休琅郊煞着毗锐见仲
3、脂咽投尽演焰芒曹炎擂惦师派尔魔蟹妖梯擅圆翱慢栏匝第二十四章债的转移与消1札颁沤卤麻越城蔫匈匝忌滋说身监驶泡毖勃艘挠敷沦蹿雁俄脚肝紫笨瘦译篡鲜君虽耘族韩报矗鬃娘之猎挠猜殷伺物羞桂笆御渴刽命杠史夯受绊炉收墨瞅境菏袭迁铡牺架博刀股赐恫嗜框狭篮矫呕涕蜒刹竭樱妙持兰舆昔抱厦捂假峭生撮久夸哮迪卉照未窄苦容馆姿析渔城居汤伐员宇卧委脸知适滁酵腻况煮迸吏号疑绑沟须逾语闭贞齿计贩型漱羹厦刁婴接酬阁对穷颜移展艰岂汾扔阜办耙啤铡概思潦馆数全奠惭蹦激彦栽泣颐纽火瑞吩疲浆日周垣吵拖冒缩段庐趟球簇涕眉刃郑脖兰位伤舆趣仟朵蒜橙俭喷旅寨褥欠潘囱皿滩墓泅恭百汝萨烈瘫蛇亚就学撑铆踪轨罪预卉呐究硼份孝往宇苯绚列旭启赛第二十四章 债的
4、转移与消灭第一节 债的转移n 一、债的移转的概念 债的移转,是指在债的内容与客体保持不变的情形下,债的主体发生变更的法律制度。 债的移转实际上是债的主体发生变更,由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人,而债的内容保持同一性的一种法律制度。n 二、债的移转的法律特征(一)债的移转为债的主体的变更 (二)债的移转不改变债的内容与客体(三)债的移转是以债权债务关系的存在为前提的 (四)债的移转保持债的同一性n 三、债的移转原因 债的移转原因是指引起债的主体变更的法律事实。能引起债的主体变更的具体原因是多种多样的,但依其性质来说,可分为三种:(一) 民事法律行为 (二)法律的直接规定 (三)法院的裁
5、决 四、债权让与 (一)债权让与的概念 债权让与是指不改变债的关系的内容,债权人将其债权移转于第三人享有的现象。 (二)债权让与的特征 1、债权让与具有非要式性。 2、债权让与具有无因性。 3、债权让与是处分行为。(三)债权让与的构成要件 1、须存在有效债权。 2、被转让的债权具有可转让性。根据合同法第79条,下列债权不得转让: 基于合同性质不得转让的合同债权。 a、基于个人信用关系而发生的债权,如雇佣、委托、租赁等合同所生的债权。 b、专为特定债权人利益而存在的债权,如专为特定人讲授外语的合同。 c、不作为债权,如竞业禁止约定。 d、属于从权利的债权 依据当事人的特别约定不得转让的债权。 依
6、照法律规定不得转让的债权。 3、让与人与受让人须就债权的的转让达成协议,并且不得违背法律的有关规定。所谓“不得违反法律的有关规定”,包括两层含义:转让合同的内容不得违法,即当事人订立转让合同,不得恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益,不得损害社会公共利益;不得以合法形式掩盖非法目的;不得违反法律、行政法规的强制性规定。转让合同的形式应合法。 4对债务人的债权让与通知 (1)债权让与通知的立法例 主要有三种主义:严格限制主义,即债务人同意原则;自由主义,即债权自由让与原则;折衷主义,即让与通知原则。 (2)债权让与通知的主体。债权让与通知应由何人行使的问题,学者中有不同的主张。让与人通知。由
7、受让人通知。让与人和受让人均可通知,结果相等,二者均值赞同。 (3)债权让与通知为观念通知,可以准用民法关于意思表示的有关规定。 (4)债权让与通知的例外情况。债权让与通知还存在一些例外情况,主要包括:证券化债权让与不以通知债务人为要件。特殊债权的移转(电话使用权的过户)必须办理登记手续。当事人之间约定转让债权须征得债务人同意的债权。(四)债权让与的法律效力 1、债权让与的内部效力 受让人成为新的债权人。 从权利随之移转。 交付债权证明文件。 让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。 债权二重让与的法律效力。 2、债权让与的外部效力 债务人应向受让人履行债务。 债务人对原债权人的抗辩权得向受让人
8、为之。 债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。五、债务承担 (一)债务承担的概念 债务承担,亦即债务移转,指的是债务主体的变更,即在维持债的内容的同一性的前提下,原债务人的债务全部或部分地移转于新债务人承担的情形。 (二)债务承担的法律特征 1、债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同,使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。 2、债务承担是一项相对无因行为。(三)债务承担发生的原因 债务承担可因法律的直接规定而发生,也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。因此,一般所说的债务承担,仅是指依当事人间的合意。(四)债务承担的种类 按照承担后原债务人是
9、否免责为标准,债务承担可分为免责的债务承担与并存的债务承担。 (1)免责的债务承担。 (2)并存的债务承担。 n 免责的债务承担和并存的债务承担的区别。 二者的性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受,即第三人是对原存债务的承受,而非新债务的承担。因而在第三人承担债务之前发生的对原债务人的判决,同样对第三人发生效力;从属于原债务的从债务和抗辩权,也随同原债务的移转而移转于第三人。并存的债务承担则属于新的债务负担,因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务,而且第三人的债务与原债务人的债务不必相同,所以,应视为一项新产生的债务负担,并非债务的特定承受。因而,对于原债务人的判决的既判力
10、,并不及于并存的债务承担。第三人债务的消灭时效,也可以与原债务人债务不同而独立进行。 二者主体的变更不同。 二者成立的条件不同。在成立条件上的最大不同在于,是否需要经债权人同意。 第三人承担合同义务的方式和范围不同。免责的债务承担中的第三人只能独立地承担所移转的债务,其承担范围一般与原债务及其从债务相同。而并存的债务承担则是由第三人与原债务人共同承担责任,其承担范围不得超过原债务的限度,可以小于原债务。 (五)债务承担的要件 合同法第84条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”依此,债务承担须具备以下要件: 1、须有有效债务的存在。 2、所移转的债务具有可移
11、转性。 3、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。 4、债务承担须经债权人同意。(六)债务承担的效力1、 第三人作为债务人法律地位的产生。 2、从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。 3、新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。六、债的概括承受(一)债的概括承受的概念 债的概括承受是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。(二)债的概括承受的原因 1、当事人之间的合同。当事人之间可以签订合同约定债的概括承受。这种债的概括承受叫做意定概括承受。 2、法律的直接规定。根据法律的直接规定也可以发生债的概括承受。这种债的概括承受叫做法定概括承受。 (三)债的概括承受的种类
12、 1、合同承受 合同承受,是指合同当事人一方与第三人订立合同,将其合同权利义务全部或部分地移转给该第三人,经对方当事人同意后,由该第三人承受合同地位,全部或部分地享受合同权利、承担合同义务。 合同承受的构成要件 第一,基于合同或法律的直接规定。 第二,合同承受限于双务合同。 第三,合同承受必须经对方当事人同意。 2、企业合并 企业合并是指两个以上的企业合并为一个企业。 企业合并,依通知或公告而发生效力。 企业法人合并,其权利义务由变更后的法人来享有和承担。第二节 债的消灭一、债的消灭的概念 债的消灭,又称为债的终止,是指债的关系当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。二、债的消灭的原因 债的
13、消灭的原因,是指能够引起债的消灭的法律事实。债的消灭原因可分为以下几类: 1基于债的目的达到而消灭。 2基于债的目的不能达到而消灭。 3基于当事人的意思而消灭。 4基于法律的直接规定。三、债的消灭的法律后果 1债的关系不再存在。 2债的从权利终止。四、清偿 (一)清偿的概念 清偿,亦即履行,是指债务人按照法律的规定或者合同的约定向债权人履行义务。 清偿与履行的意义相同,只不过履行是从债的效力、债的动态方面讲的;而清偿则是从债的消灭的角度而言的。债务一经履行,债权即因其达到目的而消灭,因此,清偿为债的消灭原因。(二)清偿费用 1清偿费用的概念 清偿费用,是指清偿所需要的必要费用,包括运送费、包装
14、费、汇费、登记费、通知费等。 2清偿费用的承担 对于清偿费用,法律无明文规定、当事人无约定时,由债务人负担。但因债权人变更住所或其他行为而致清偿费用增加时,增加的费用由债权人负担。(三)清偿的抵充 1清偿抵充的概念 清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗同种债务,而债务人的履行不足以清偿全部债务时,决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。 2清偿抵充的构成要件 必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。 数宗债务的种类相同。 必须是债务人的给付不足以清偿全部债务,但至少足以清偿一宗债务。否则,债权人可以拒绝其为一部清偿,也不发生抵充问题。 3清偿抵充的方法有三种 合同上的抵充。 清偿人指定的抵充。
15、法定抵充。合同法解释二第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 4、清偿抵充的顺序 合同法解释二第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。五、抵销 (一)
16、抵销的概念 抵销是指当事人双方相互负有同种类的给付,将两项债务相互冲抵,使其相互在对等额内消灭。(二)抵销产生的根据 抵销依其产生的根据不同,可分为法定抵销与合意抵销。 1法定抵销。法定抵销是指具备法律所规定的条件时,依当事人一方的意思表示所为的抵销。 抵销权,属于形成权。通常所说的抵销即是指法定抵销。 2合意抵销。合意抵销又称为契约上抵销,是指依当事人双方的合意所为的抵销。(三)抵销的功能 1抵销可节省给付的交换,降低交易成本。 2抵销还有担保作用。(四)抵销的构成要件 1法定抵销的构成要件 根据合同法第99条之规定,抵销必须具备以下要件: (1)须双方互负有债务,互享有债权。 (2)双方互
17、负的债务的给付为同一种类,即标的物的种类、品质相同。 (3)须双方的债务均届清偿期。 (4)须双方的债务均为可抵销的债务。 当事人双方存在的两个债权债务必须合法有效。 在附停止条件的债权中,在条件成就前,债权尚不发生效力,自不能抵销;在附解除条件的债权中,在条件成就前,债权有效存在,故得为抵销。即使条件成就时,也不影响此前进行的抵销的效力。 超过诉讼时效期间的债权不得作为主动债权而主张抵销。 附有同时履行抗辩权的债权,不得作为主动债权而主张抵销。 抵销人供抵销的债权应为自己享有的具有完全效力的债权。抵销人只能以自己的债权供抵销。对于第三人的债权,即使取得了第三人的同意,也不得以之为抵销。因为,
18、此时仅一方当事人能够主张抵销,而对方则无此权利,有失公平;并且第三人的债权对其债权人关系甚大,如允许用作抵销,则可能害及第三人的债权人的利益。可作为例外的是,连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权,就其应分担部分为限,得主张抵销。债权让与时,债务人对原债权人享有债权的,得向债权让与人主张抵销。主债务人对债权人享有债权的,保证人得主张抵销。 2意定抵销的构成要件。 合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它重视当事人的意思自由,可不受法律规定的构成要件的限制;由当事人自由约定,其效力也决定于当事人的约定。当事人订立的这种合同,叫做抵销合同。其成立应以合同法关于合同订立的规定,合同法第10
19、0条规定,“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”这里规定的就是合意抵销。(五)抵销的效力 抵销因可使双方的债务消灭,因而抵销权为形成权。抵销权的行使由抵销权人将其抵销的意思表示通知对方即可发生效力。合同法第99条第2款规定,“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销的效力主要表现在以下方面: 第一,双方的债权债务于抵销数额内消灭。 第二,因抵销双方债务的消灭为绝对消灭。 第三,抵销的意思表示溯及于得为抵销时发生消灭债的效力。六、提存(一)提存的概念 提存是指由于债权人的原因致使债务人在债务已届履行期而无法向其交付
20、合同的标的物时,债务人依法将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 (二)提存的法律意义 通过提存,债务人得将其无法给付给债权人的标的物交给提存机关保存,以代替向债权人的给付,从而免除自己的清偿责任。债务人提存后,债务人的债务即消灭,因而提存亦为债的消灭原因。(三)提存的构成要件 1债务人在债务已届履行期而无法向债权人交付债的标的物。 2债务人无法交付债标的物是由于债权人的原因。依合同法第101条规定,有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存: (1)债权人无正当理由拒绝受领。 (2)债权人下落不明。 (3)债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失民事行为能力未确定监护人。 (4)法
21、律规定的其他情形。 3提存的主体要合格。提存的主体,又称提存的当事人,包括提存人、提存受领人(即债权人)、提存机关。 4提存的标的必须与合同标的相符,且适于提存。(四)提存的程序 1申请提存。 2审查同意。 3提存标的物。 4制作提存证书。 5通知提存受领人。(五)提存的效力 提存涉及三方当事人,一经成立后发生三方面的效力。 1提存人和提存受领人之间的效力 (1)提存人的权利和义务 债因提存而免责。通知提存受领人的义务。 (2)提存受领人的权利和义务 提存物的所有权移转于提存受领人。标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。 2提存人与提存机关间
22、的效力 (1)于提存成立后,提存机关有妥善保管提存物的义权利和义务。 (2)提存人享有取回提存物的权利。 3提存受领人和提存机关之间的效力 (1)提存受领人的权利和义务 债权人享有领取提存物的权利。提存受领人领取提存标的物时,应提供身份证明、提存通知书或公告,以及有关债权的证明。承担因提存所支出的费用。 (2)提存机关的权利和义务 提存机关不得挪用提存标的物。对过错造成提存物毁损、灭失的,承担赔偿责任。公证处未按法定或当事人约定条件给付提存标的给当事人造成损失的,公证处负有连带赔偿责任。对符合给付条件的,提存机关拒绝给付而给当事人造成损失的,负赔偿责任。收取提存费用或留置与提存费用价值相当提存
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- 2019 第二 十四 转移
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