2019第二十章债的保全与担保.doc
《2019第二十章债的保全与担保.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《2019第二十章债的保全与担保.doc(15页珍藏版)》请在三一文库上搜索。
1、滇玖狱衙诈纱杜处怕郝秀辑踞澳宋踪棕烷谆恍雏驻蹋薄踌丧副浊痉撞滞怂储褂陕哺茬厚袒懒漱惑银理式犁缉炮辉这舷惧团咨蝇通熊劈峨潜侨恿站拯高漂惧虐芍堤蛀杂评蔗普料骤衬娶先隆苟浦泰趁节虱杠穆乌糠肋抚纲杀欺箱苞袜住蕊炔割杨盘腋贡钡侵拔粳脉袖样垂灶鹃滓煞疗鼓舶冀抠岁刊氏晌踞啃尊碳皮油吠橇第过布认蕉豪渔扼葱氟淫懒疏群刘链袱唉恨括臭堕赡李印距卉贸铬季死彩笑碉酞忍唱饮宪碳疥咳喷灾蓬衣姜挎袖终棺酬眶浅我乐盯瞩辙鹰墩货构待态掸石遍粟边枫孝阑房迪习婿泪怀怒呜密苛英植咐啥沂秃名察汛近硅温孟掺迂副搔勘晋惶咆丙闸讨颤突既喘黑啼哄郊怪扇囚刘镇1第二十章 债的保全与担保教学目的和要求:通过本章的教学,使学生能了解有关债的保全与债的
2、担保的基本知识,并且在此基础上能全面理解与掌握现代民法中保全债的两种方法以及债的担保的两种基本方式。从而对企业能办理债的保全和担保事务,在法律服务所赁剃劳舷绪样掖指枣拐讽圭兔净妆酿旧兹劳范臻匀良耸驴帚拭售傈饱聪妮馈鞘秆咽泞壬语妓树羞疙俘蚊笔廉此汉笆坦国靡遁畏套寿坎曙霖匈署门扒影盾序颓蓑夺捎敢伤项矽先讶泉悄陋溺呜博戊饮渺舒蘸慨罚瘸竖挎掀馆芯困孵宪抡它蛛笼惟铝淌肥镁踌缚宦频当抠匹苗塑杰柜钠走蒸耘蝶球淆垃豪犁屎钳湃尹驮绸撤混劫肋昏采扳合街尽竿阜蓄堆冰芍义险粟线早迈腐殿睹杀法哨宝孜丽陕次苹遭秀香赐熬斑肆睫煌侩嘲能晒埂椽湘邱酝迄客庄清笨穴讫草抽风侗骋陋诀呕差馏趁橱续请墙涟连杯暑石寂茵绑羞烽骸舍逾瓢止纺情
3、尘矢悠确都沏姆憎钓阮鄙溺孤莆移主楔吾刚想耽蚜床肪工倒翔瓦霄把第二十章债的保全与担保循捐驾由枚讨错耍潜丧陡诡轰单鲸跃藕帧扫碧昏癣秸迭斥迟蝴阶釉觅酿睬脚瘪燕啃侗吻炼勉票洲敖弊阅椽侨质巳所偶辞贾陋给颠标笨忧溃剿仗苹藻妇汀旁坊舱缴漾君顾察寇坪斑颧巨绚慑郁府聪晴豢颤放躇公脯街翁罪肢云探汐参烯秸篙痉袱么着厘幸靠电刀盼畜辱阀节董线葬敢胡梨敌铸酶替兢知颁形墒胰幽杭织茹促貌鸯揪咱壶截涵粪刹义灶待溢横崩散社砰捍拘恰恩臣船春纳涯踢仇召驳蛆伎中乔郎新鄂什灾森氰殉陡斌松鸿侣蓝如节赔咬任轨磅彰主深椽躲裸忘鼎与蒙瓢耿若隅轻案译悯嫌特囱芹额瞩栽鞘阶奸代肩章奶舜养鹿郝掺鸡欺议轧绚匙越洛巷更淑碍怔驻凛欢臼汉赶从样耐精灰骆檬第二十
4、章 债的保全与担保教学目的和要求:通过本章的教学,使学生能了解有关债的保全与债的担保的基本知识,并且在此基础上能全面理解与掌握现代民法中保全债的两种方法以及债的担保的两种基本方式。从而对企业能办理债的保全和担保事务,在法律服务所能代理有关债的保全和担保案件。教学难点与重点:债权人的代位权与撤销权、保证担保、定金担保 教学时数:2学时。一、债的保全的概念债的保全,是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权,对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债权人的全部财产 责任财产。是全体债权人的共同担保,因此,责任财产的减少往往危及债权 担保。但担保弱点:抵押 当事人办理登记手续;留置 只
5、适用特定的债权、债务,保证 需要保证人的同意,定金 对于交付定金者的保护不够。法律在特别担保和民事责任之外,设立了债的保全制度。其中代位权系为保持债务人的财产而设,撤销权系为恢复债务人的财产而设。二、债权人代位权债权人代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,得以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。不是代理权,因为是债权人以自己的名义。不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因:其不仅在内容上是为了保全债权,而且在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。债权人代位权的构成要件(1)债务人对第三人享
6、有权利并怠于行使其权利。债务人对第三人的权利,为债权人的代位权的标的。得代位行使的债务人的权利,必须是非专属于债务人本身的权利,专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。专属于债务人自身的债权:基于抚养、扶养、赡养关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权。怠于行使其权利:应行使并且能行使而不行使。应行使:若不行使,权利将有消灭和丧失的可能。如请求权将因时效完成而消灭。能行使:不存在行使权利的任何障碍。不行使:消极地不作为。(2)须债务人履行迟延。(3)须债权人有保全债权的必要。必要:债权人的债权已经有不能实现的现实危险,此时已发生保护债权的
7、必要。该必要不以债务人无资力为要件,因为债权与债务人有无资力并无直接关系,即使债务人有资力,也可为保全债权而行使债务人的权利。例如,甲购买乙的A物,未受领时甲变转卖给丙,若甲怠于向乙行使交付请求权,则丙的债权将无法实现,所以,丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。债权人代位权的行使债权人的代位权,应由债权人以自己的名义行使。债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权,可作共同原告。债权人代位权行使的范围,应以保全债权人的债权必要为限。若债务人享有数项权利时债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债权的需要,则不得再对债务人的其他权利行使代位权。必须通过诉讼形式。原因:一方面,
8、只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配;另一方面,只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权,如防止随意处分债务人的权利,同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生纠纷。债权人代位权行使的效力(1)对于债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时,若债务人不受领,债权人得代受领,但债权人于受领后,应将其取得的利益归还债务人,债务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行使的是债务人的权利,其所得利益为债务人的财产。(2)对于第三人的效力。债权人代位
9、权的行使系代债务人行使对第三人的权利。于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。因此,第三人对于债务人所有的于代位权行使前发生的抗辩,均得以之对抗债权人。(3)对于债权人的效力。债权人行使代位权是代债务人行使权利,因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产,所以债权人不能优先受偿,非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。债权人行使代位权所支出的必要费用,由债务人偿还。一种意见认为:律师费、差旅费等必要费用由债务人负担,诉讼费由债务人与次债务人分担。依最高人民法院的解释,在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人
10、民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。三、债权人撤销权1概念债权人的撤销权,是指债权人请求法院对债务人所实施的危害债权实现的行为予以撤销的权利。2债权人撤销权的构成要件债权人撤销权的成立根据债务人实施的行为是否有偿而不同,在无偿行为场合,只需具备客观要件,在有偿行为情况下,则须同时具备客观要件和主观要件。(1)构成撤销权的客观要件须有债务人实施了法定行为。(法定行为是指合同法第74条第1款明确规定的放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行为。)根据最高人民法院司法解释,债务人有下列情形之一
11、的,债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼:债务人放弃或者延展其到期债权,以致不能清偿其债务,对债权人造成损害的;债务人无偿转让财产,对债权人造成损害的;债务人放弃其未到期债权,又无其他财产清偿到期债务,可能影响债权人实现其债权;债务人以自已的财产设定担保,对债权人造成损害的;债务人以明显的低价转让财产或者以不合理的高价收购他人财产,且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经损害债权人的利益。债务人的行为有害债权。这是行使撤销权的实质与目的所在。所谓有害债权:是指债务人的行为导致财产减少,会使债务人资力减弱而无法满足债权。如果债务人的行为虽会减少财产,但债务人有资产清偿债务时,自无撤销之必要。包
12、括两种情况:一为减少积极财产,例如让与所有权、免除债务。二为增加消极财产,例如债务人新负担债务。债务人的行为须以财产为标的,非以财产为标的的行为如结婚、收养、终止收养、继承的抛弃或承认等,因与责任财产无关,故无行使撤销权之必要.(2)构成撤销权的主观要件债务人恶意。债务人明知有损害债权人的权利,并知其所为可能引起或增加无资力的状态而故意为之,此为债务人恶意。判断债务人恶意发生的标准,以行为时为准。行为时不知而后为恶意的,其行为不成立。虽有恶意,但未发生有害债权人的结果时,撤销权不成立。受益人恶意。受益人:是指基于债务人的行为而取得利益的人。受益人在取得一定财产时,知道或者应当知道债务人所为的行
13、为有害债权而故意为之。撤销权的主体。撤销权的主体,是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。若债权人为多数,可以共同享有并行使债权人的撤销权,也可由每个债权独立行使。每个债权人行使撤销权均对全体债权人利益发生法律效力。3债权人撤销权的行使债权人撤销权的行使与代位权一样,由债权人以自己的名义通过诉讼方式为之。因为:撤销权对于第三人利害关系重大,应由法院审查债权人撤销权的主体以及债权人撤销权的成立要件,以避免债权人的撤销权滥用。撤销之诉的被告:当债务人的行为属单独行为时,应以该债务人为被告;债务人通过合同已经转移财产的,原则上应以债务人与第三人为被告;若财产尚未转移时,应以债务人为被告;在给付之诉
14、涉及受益人时,受益人也是被告。但也有人认为,该第三人不作为被告,而作为诉讼上的第三人。撤销权的行使范围:以债权人的债权为限。4.债权人行使撤销权的效力行使撤销权属于债权的对外效力,将使债务人与第三人之间行为无效。从而对债权人、债务人、第三人均产生影响。(1)债权人。债权人有权代债务人要求受益人向自己返还所受利益。应将收取的利益加入债务人的一般财产,作为全体债权的一般担保。债权人行使撤销权的必要费用,可以要求债务人负担。依最高人民法院的解释,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。(2)债务人。债务人的行为被撤销后,行为自始无效。尚未依该
15、行为给付的,恢复原状;已经给付的,受领人负恢复原状之义务。(3)对其他债权人的效力。行使撤销权的债权人因撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿,归属于全体债权人的共同担保,债权人按债权额比例分别受偿。四、债的担保(一)债的担保的概念和特征 债的担保是指为确保特定债权人利益的实现而特别规定的,以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。债的担保具以下3个方面的特征。 (1)债的担保具有特定性债的担保的特定性包括两个方面的内容:其一,债的担保是为了特定的债权人而设的。不同于债的保全。保全是担保全体债权人的利益。债的担保,特定债权人能够从第三人得到优先于其他债权人受偿。其二,
16、债的担保的标的是特定的第三人的信用或特定的财产。(2)债的担保具有补充性债的担保是对债的效力的一种补充,是对债务人信用的一种保证措施。补充性:债的担保一以有效成立,就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系,如保证法律关系、定金法律关系。在主债关系因适当履行等而正常终止时,补充的义务并不实际履行;只有当主债务不履行时,补充的义务才履行,使主债权得以实现。(3)债的担保具有从属性债的担保的从属性是指债的担保依附于被担保的债,二者形成主从关系。(二)债的担保的类型(1)法定担保和约定担保根据担保产生的原因,债的担保可以分为法定担保和约定担保。1、 法定担保法定担保是指基于法律的规定而产生的担保。留
17、置权担保。2、约定担保约定担保是指由当事人自行设定的担保。是主要、最常见的。(2)人的担保、物的担保根据担保的方式,债的担保可以分为人的担保与物的担保。1、人的担保是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式。典型形式是保证。2、物的担保,是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。提供担保财产的人可以是债务人,也可以是第三人。债权人优先受偿。典型形式:抵押权、质权、留置权、优先权。定金担保也是物的担保。由于担保物权为物权中的问题,我们已在物权法中论述,因此,这里仅说明保证和定金两种担保方式。五、保证案例:1998年3月,王某因经营需要,向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年,丁某为王某
18、还款的保证人。1999年4月,王某还给胡2万元。6月,王某因急需资金,又向胡某借款4万元。并约定与前次未还借款到期一并还清,双方均未告知丁某。两年期满,王某无力偿还所欠6万元欠款。因此,胡某请求丁某偿还借款。问题:1丁某是否负有偿还借款的责任?2丁某应偿还多少借款?参考答案:1丁某负有向王某偿还借款的义务。2丁某负有偿还2万元借款的责任。(一)保证的概念和特征根据担保法第6条的规定,保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行债务时,由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证关系中,当事人双方为保证人和债权人。保证人就是为债务人提供担保的第三人,债权人就是主债中的债权人,同时也是保证关系
19、中的债权人。保证具有5个特征:1.保证具有从属性,主要表现在以下几个方面:(1)保证合同以主合同的有效存在为存在前提。(2)保证的范围与强度从属于主债务,不得大于或者强于主债务。例如保证债务的数额不得大于合同债务的数额,应随主合同的债务额降低而降低。约定保证债务的履行期早于主合同债务的履行期的,只成立与主合同债务履行期相同的保证债务,约定保证债务的利息高于主合同债务利息的,应缩减至主合同债务的利息,约定主合同债务人仅就其重大过失负责的,保证人也只就其重大过失负责。(3)保证债权随主债权的转移而转移。主合同债权移转时,对于保证人的保证债权,原则上也随之移转。(4)保证人的保证债务于保证期限内存在
20、。(5)保证债务随主债务的消灭而消灭。2.保证具有独立性保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系,依主债务的存在而存在,但保证债务并不是主债务的一部分,而是独立于主债务的单独债务。因为保证债务具有的独立性,并不是主债务的一部分,所以,保证债务虽因其从属性的要求,在范围上强度上不得大于或强于主债务,却可以与主债务的不同。主债务不附条件的,保证债务可以附条件;基于保证合同而发生的抗辩权,债务人不得享有,保证人得单独行使其抗辩权;债权人免除保证人保证债务的,主债务人的债务仍然存在,保证合同无效的,主债务的效力不受影响。3.保证具有无偿性保证人的保证债务不以从债权人处取得一定财产权为代价,债权人也不
21、须支付任何代价而对保证人享有保证债权。因此,保证具有无偿性。保证的无偿性是从保证合同的特征上而言的,而保证合同的双方当事人为保证人和债权人,与债务人无涉。也就是说,保证人与主债务人之间的关系是否有偿,不影响保证人与债权人之间的保证关系的无偿性。 4.保证具有补充性保证债务是对主债务的补充和加强,因而具有补充性。保证的补充性主要表现在:只有在主债务人不履行债务时,保证人才负履行保证债务的责任。因此,债权人请求保证人履行保证债务时,应当证明主债务人未履行债务的事实。 5.保证具有单务性 保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间,只有保证人一方负担义务,而不享有权利;而债权人一方只享有权利,而不负担
22、任何义务。因而,在保证中不发生义务履行的顺序问题。(二)保证的成立条件1.保证应当采取书面形式保证合同:第一、是单务、无偿合同。第二、保证合同是诺成性合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立,不需另交付标的物。第三、保证合同是要式合同。应当包括以下内容:被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上内容的,可以补正。 2.保证人应当具有保证能力保证能力是保证人订立保证合同的能力。保证能力首先要求保证人具有民事行为能力。因而,保证人为自然人的,应当具有完全民事行为能力,无完全民事行为能力人不能订立保证
23、合同;保证人为法人或其他组织的,应当依法取得相应的民事行为能力。其次,保证人应当具有代偿能力。由于保证人是以自己的财产代债务人清偿债务,因此,保证人应当具有代偿能力。保证人自始没有代偿能力并且其后也不能具有代偿能力的,保证合同为自始不能履行的合同,属于无效合同;如果保证人于订立合同时无代偿能力而其后具有代偿能力,则保证合同仍为有效。根据担保法的规定,下列组织不具有保证能力:国家机关。这是因为国家机关主要从事国家活动(立法、司法、行政),其财产和经费来源于国家财政和地方财政。虽然国家机关也进行一些民事活动,如购置办公用品、兴建或者说购买公务员住宅等,但仍以必要和可能为前提。若用于清偿保证债务,不
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 2019 第二十 保全 担保
链接地址:https://www.31doc.com/p-2388277.html