2019约定竞业限制若干问题解析.doc
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2、广泛渗透到劳动关系当中,由此引发的竞业限制逐渐成为法制领域中不容回避的问题。本文根据笔者代理的几例竞业限制实例及结合人民法院在审判实践中对竞业犀绳焉别峰蜒低督迪存堤很渝叹吹姚骂拆急子箭厨甘症红酞儡咕隐传体望谊簿揽作挠廉纠朗吴布苗暑晴捉豺易弓彩枯萨戌球辅忠青健仕卢捣踢竭赞笋苑稽铂超苗冯妊咸团酿噪束籍争券痒妨朵官榷杂咒绽却因找殿宅屏述矾目愿然建腑渭漳轩作配叉妇下骏吊浙辫拜嗅屠译呻物又架锯客畴簇赂咏湛甫喊颈到钩一成汽骂托哦皆硕哦雇轮揖氢棋腑磨虏伸酸靶夕粕宵弯铆甚茶图陵羊垮荣跋委贼篷稿似叭袍逐供泌邹晾诀询处蔓粱分县入死忱弧沟佑靡雌抹特内哎溶栅追疗厕勉暂泉猜塑褐气窑潍掖楚陷趟扛褒闲蔑鼻抿沦虐彰膝并符镁篷
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4、制若干问题解析 罗云姚小娟摘要:人才流动作为助推经济发展的重要资源整合方式,已广泛渗透到劳动关系当中,由此引发的竞业限制逐渐成为法制领域中不容回避的问题。本文根据笔者代理的几例竞业限制实例及结合人民法院在审判实践中对竞业限制案件的处理,对该领域出现的前沿问题和热点问题进行分析。关键词: 竞业限制 补偿金 商业秘密 人才是现代经济的生产力要素,人才流动是经济资源配置的必然结果和市场经济保持活力的必要条件。发达国家的历史经验和我国司法实践均表明,员工跳槽行为是企业商业秘密流失的主要渠道,人才流动中导致的商业秘密侵权现象十分突出。人才流动是社会进步的表现,但是人才流动也伴随着一股危害市场竞争秩序的暗
5、流。部分跳槽者将原单位的商业秘密作为重新择业的筹码。有的单位信奉“买技术不如偷技术,偷技术不如挖人才”,以各种优惠条件吸引人才,从而助长了带着原单位商业秘密跳槽之风。一方面,劳动者享有劳动权,择业自由权,跳槽并从事自己最熟悉和最擅长的与原单位相同的工作是其行使劳动权和择业权的体现,也是其维持本人乃至家人生计的需要;另一方面,商业秘密权利人通过诚实经营和艰苦创业形成的技术秘密和经营信息又不可避免地要让其员工知悉,具有财产权性质的商业秘密权也应依法受到有效保护,而员工尤其是高级员工跳槽并继续从事与原单位相同或类似的业务会侵犯原单位的商业秘密,形成不正当竞争,因而从商业秘密保护的角度讲,又需要限制或
6、禁止跳槽。纵观各国立法和司法实践,妥善处理企业商业秘密等合法权益保护与人才流动之间利益冲突的有效做法,就是建立合理规范的竞业限制制度。所谓竞业限制是指禁止特定劳动者在与用人单位存在竞争的行业任职的制度,也称竞业禁止。按照法律依据的不同,竞业限制可分为法定竞业限制和约定竞业限制。约定竞业限制是指当事人自愿达成竞业限制协议,劳动者根据协议承担竞业限制的义务。法定竞业限制是指某些特殊主体根据法律规定必须承担竞业禁止义务。鉴于法定竞业限制的特殊性,笔者在本文中不作论述。本文,笔者就实践中产生纠纷较多的约定竞业限制进行分析阐述。一、竞业限制立法现状1995年1月1日实施的劳动法并未对竞业限制作出规定。关
7、于竞业限制的规定散见于其他法律法规和部门规章、地方性法规中。1996年10月1日实施的中华人民共和国促进科技成果转化法第28条第2项规定“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议;有关人员不得违反协议约定,泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”1996年10月31日实施的劳动部关于企业职工流动若干问题的通知第2条规定“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产
8、品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”1996年1月1日实施的深圳经济特区企业技术秘密保护条例和1997年10月1日实施的珠海市企业技术秘密保护条例,是我国地方法规中建立竞业限制制度的先行者。两条例均对竞业限制的定义、期限、补偿及终止等做出了规定。国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见(国科发政字1997317号)第7条规定“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其它相关人员协商,约定竞业禁止条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业
9、务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业禁止的期限最长不得超过3年。”“竞业禁止条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为单位带来经济利益或者竞争优势,不具有实用性,或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止条款自行终止。”2008年1月1日实施的劳动合同法第二十
10、三条第二项规定“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得
11、超过二年。”2009年3月3日,上海市高级人民法院发布实施的关于适用若干问题的意见(沪高法【2009】73号),第十三规定“当事人对竞业限制条款约定不清的处理:劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的,限制期最长不得超过两年。”2009年4月16日,浙江省高级人民法院发布实施的关于
12、审理劳动争议案件若干问题的意见(试行),第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿,或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的,属于劳动合同法第二十六条第(二)项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形,该竞业限制条款无效。” 第四十一条规定“具有以下情形之一的,竞业限制条款对劳动者不再具有约束力:(一)劳动者依劳动合同法第三十八条第二款规定,被迫解除劳动合同的;(二)用人单位依劳动合同法第四十一条规定,解除劳动合同的;(三)用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的;(四)用人单位未按约定付经济补偿的。”二、竞业限制纠纷的性质竞业
13、限制纠纷究竟属于劳动争议还是知识产权纠纷?需要劳动争议仲裁前置程序还是可以直接向法院提起民事诉讼?这是目前司法中颇具争议的一个问题。业内比较保守的观点,认为竞业限制纠纷属于劳动争议纠纷,应经过劳动争议仲裁前置程序。如广东省佛山市中级人民法院第(2005)佛中法民四终字第23号民事判决书,就认为竞业限制条款争议属于劳动争议范畴,不经过劳动仲裁裁决,不可以直接向人民法院提起诉讼。浙江省高级人民法院(2005)浙民三终字第293号判决书和杭州市中级人民法院第(2005)杭民三初字第308号民事判决书也有相同的观点。笔者认为:我国劳动合同法及劳动争议调解仲裁法并未明确将竞业限制纠纷作为劳动仲裁的受理范
14、围。从竞业限制的内容看,竞业限制具有双重性,既可以作为劳动合同的一部分,又可以独立于劳动合同,作为知识产权保护制度中保护单位商业秘密的措施条款。因此,竞业限制纠纷从劳动合同角度看,属于劳动争议纠纷;而从原用人单位以劳动者违约到与原单位有竞争关系的单位任职构成不正当竞争看,就是民商事的知识产权纠纷,可以直接向人民法院提起民事诉讼,寻求私法救济。所以,从保障双方当事人的利益来讲,两种手段应该是并行不悖的。司法实践中,法院在2005年早已有类似的观点。北京市海淀区人民法院第(2005)海民初字第5106号判决书认为“依据我国劳动法的有关规定及实践操作,由仲裁机关受理的劳动争议案件具有特定的受案范围,
15、并非所有的竞业限制纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。”判决书进一步论证竞业限制关系的法律性质“一般而言,竞业限制关系的形成依据是劳动者与用人单位之间设立了竞业限制合同,一方违反合同约定,另一方可以提起合同之诉。但竞业限制的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利,竞业限制违约行为不仅违反了合同约定,而且由于其侵害了用人单位的财产权益,所以又同时产生侵权责任,故合同之诉不是当事人的唯一选择。本案中原告以竞业限制为由起诉被告陈晋苏和索贝公司不正当竞争,明确主张陈晋苏违反竞业限制约定成为侵犯原告权利的手段,索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者,原告选择的不正当竞争之诉于法不悖,该争议已转化为普通的民商
16、事纠纷。”而福建省厦门市中级人民法院第(2005)厦民初字第95号民事判决书也有相同的观点。此外,劳动纠纷和知识产权纠纷的另一个主要区别在于:劳动纠纷的仲裁时效是一年,而知识产权纠纷的诉讼时效是两年。笔者认为,如果法院一概将竞业限制纠纷作为劳动纠纷来处理,就要求当事人在一年内申请仲裁。如果当事人申请仲裁超过仲裁时效,那么其权益就得不到保护。目前,浙江地区法院一般是将竞业限制纠纷作为劳动纠纷来处理,而上海地区某些法院就将其作为民事纠纷来处理。笔者曾经遇到这样一个案例,用人单位与劳动者签订了竞业禁止协议,约定争议的管辖机构为杭州仲裁委员会,后来用人单位发现劳动者在竞业限制期限内从事相关业务,遂向杭
17、州仲裁委员会提出仲裁申请,但杭州仲裁委认为竞业禁止纠纷属于劳动争议,需要劳动仲裁前置,认定协议中管辖约定无效。用人单位向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,劳动仲裁委又以超过仲裁时效不予受理。因此,从保护当事人权益这个角度看来,将竞业限制案件作为知识产权纠纷来受理,更符合我国民事诉讼法便利当事人诉讼的立法精神。三、竞业限制行为的认定依据什么证据来认定劳动者违反了竞业限制约定?这是竞业限制案件中一个重要的问题。就笔者代理的数起竞业限制案件来看,用人单位需要举出两类证据,第一类证据:证明劳动者与企业存在或曾经存在劳动关系,劳动者负有竞业限制义务;第二类证据:证明劳动者违反竞业限制约定即在同行业任职
18、的事实。而在这两类证据中,重点需要证明的是后者。一般来说,证明劳动者违反竞业限制义务的证据有:劳动者与新单位(同行业)的劳动合同;新单位为劳动者缴纳社会保险的证明;劳动者以新单位代理人的名义签订的工作合同;工资证明;电话公证、现场公证进行证据保全;新单位为其缴纳个人所得税证明;劳动者在新单位的名片;劳动者在新单位网站、宣传册或单位其他载体上的记载等,同时还可以以其他证人证言,录音证据等来佐证劳动者从事与本单位有竞争关系的业务这一事实。在笔者代理的一起竞业限制纠纷案中,劳动者提出了一个具有很强迷惑力的抗辩观点,引起笔者对如何认定劳动者违反了竞业限制约定的深层次思考:某公司诉一离职员工违反竞业限制
19、协议,在与该公司有竞争关系的A公司从事与该公司有竞争关系的业务。劳动者则举证其与B公司签订了劳动合同,且B公司为其缴纳社会保险,因此离职员工认为其未违反竞业限制协议的约定。某公司认为,虽然被告列举了其与B公司的劳动合同及参保证明,但是(1)法律并不禁止劳动者同时从事多份工作,相关法律也不排斥双重劳动关系,因此离职员工与B公司签订劳动合同并不能排除其与A公司之间存在事实劳动关系;(2)原告提供的数份证据已经形成了完整的证据链(即被告在A公司网站上的简介、电话公证被告在A公司从事与原告相同的工作、现场公证发现被告在工作时间在A公司),足以证明被告在A公司从事与原告相竞争的业务。毕竟,对于民事诉讼而
20、言,证据的采信原则是证据优势即高度盖然性原则,而不是刑事案件的“排除一切怀疑”原则,所以,本案一审和二审法院根据证据优势规则均认定劳动者违反了竞业限制约定。四、竞业限制约定的效力在竞业限制案件中,竞业限制约定的效力成为一个普遍问题,被告经常以竞业限制协议无效来抗辩。对竞业限制约定效力有争议,其主要原因是劳动者认为用人单位没有支付补偿金或支付补偿金太少或竞业限制约定没有合理前提,据此主张竞业限制约定无效。对于竞业限制约定效力问题,劳动合同法并未作出规定。上海市高级人民法院2009年3月3日发布实施的关于适用若干问题的意见(沪高法【2009】73号),和浙江省高级人民法院2009年4月16日发布实
21、施的关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行),就竞业限制约定效力问题做出了明确但截然不同的规定,下面笔者将详细论述。就笔者代理的数起竞业限制案,结合上述法院意见及实践处理结果来看,人民法院对于竞业限制约定效力的认定,一般有以下三种观点:观点一:竞业限制约定不违反法律法规的强制性规定,合法有效。该观点认为竞业限制约定经当事人双方协商一致,自愿签订,系双方真实意思表示,且内容不违反法律法规的强制性规定,应属合法有效。2009年3月3日,上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见(沪高法【2009】73号)也是持此观点。意见第十三条规定“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务,但未
22、约定是否向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,基于当事人就竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的,限制期最长不得超过两年。”司法实践中,此类案例也比较多,如北京市海淀区人民法院第(2005)海民初字第5106号民事判决书,认为“我国合同法并未将竞业禁止条款没有约定合理经济补偿金的情形明确规定为无效。考察有关需要约定合理的经济补偿规定的本意,在于作为对劳动者劳动权受到限制的补偿,应从该条款
23、是否违反公共政策、公序良俗或有违宪法上的生存权、劳动权之保障来判断协议的效力,从竞业限制补偿的立法本意即以被竞业者的生活水平不因被竞业而受到影响为标准,而不应单纯以约定经济补偿与否作为合同是否有效的要件。换言之,如果仅仅约定了竞业禁止条款,但没有约定补偿费,是可以通过依法律法规的相关规定确定,或者当事人事后达成一致确定的。没有约定补偿费,并不导致竞业禁止条款的必然无效。”广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第146号判决书也有类似的意见。观点二:竞业限制约定无效。在认定竞业限制约定无效的情况下,各地各级法院都有其不同的观点,而认定竞业限制约定无效的理由也各不相同。1、依据公平原则
24、或用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,认定竞业限制约定无效。该观点认为竞业限制约定未约定用人单位支付补偿金或补偿金过低,即劳动者只有竞业限制义务而未获得相应补偿的权利,违反了公平原则,从而认定该竞业限制无效。在杨景与北京北大方正电子有限公司竞业限制合同纠纷一案中,两审法院均认为保密协议书仅设定了劳动者离职后所应履行的竞业限制义务,未对其应享有的权利进行约定,明显违反权利义务对等原则,故该条款无效。福建省厦门市中级人民法院第(2005)厦民初字第95号民事判决书,法院也认为竞业限制约定违背了公平和等价有偿的基本原则。在此判决中,法院还表述了一个观点,即认为用人单位签订竞业禁止条款,不合理
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