法学原理与工商法IntroductiontoLawandCommercialLawP.ppt
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1、1,法学原理与工商法 Introduction to Law and Commercial Law,授课者: 李 进 一 副教授 执业律师 法学硕士 TEL: 85221545 MOBILE:13902215100 EMAIL: 暨南大学管理学院MBA教育中心 2005年1月,MBA必修课程,2,本课程讲述内容要点,3,工商管理面临日益繁杂的法律环境。从公司设立、生产要素获得,到生产经营、产品销售,再到公司解散或破产,无不牵涉到法。加入后,我国公司不仅要在国内法律求生存和发展,而且还要直面国际法律环境。 管理者无需成为律师,当然欢迎管理者成为律师,也不妨律师成为管理者。如何训练管理者的法律意识
2、,形成基本法律素养和能力,从而提高驾驭商事法律环境的能力,变法律为商事财富。,4,The business of business is business. Business, Management, Administration,management,扩张性,内敛性,民主性,集中性,效益性,效率性,经营,管理,business,5,企业成功的根本,做小靠产品,做大靠制度,宏观:,政治制度,法律制度,经济制度,社会文化、精神,微观:,产权制度,公司治理结构,人力资源制度,经营管理(狭义),战略决策,企业文化,6,管理学的两大层面,理论学习,问题:,真与假,长期与短期,自身与外在,大与小,相互关
3、系,方法:,概念,理论,工具,模型,思路,利益相关者(stakeholders),权利义务关系:,价值观念,规则与行为模式,经验摸索,7,企业效率,生产效率:生产要素的使用效率 资源配置效率:资源配置合理与否效率 X效率:原因不明的丢失的效率 法律成本效率,法律援助成本 违法成本,惩治性成本 交易性成本,企业法律成本高的原因: 1、法治观念缺失 2、法治能力太弱 3、法律资源闲置,8,法学思维最重要的是判断性,合法律性优于合道德性,优于合理性 普遍性优于特殊性 形式优于实质 程序优于实体 复杂优于简单 严谨优于标新 谨慎优于自信 过程优于结论 精明优于比喻 逻辑优于修辞,推理优于描述,9,法律
4、思维养成的要求,抑情感而启理性 重学术少事机智 既要有人文关怀,又要有科学精神 知行统一,勇于实践 你可以不知道哈贝马斯,但你一定要读萨维尼,10,学习法学应注意,培养问题意识和案例意识 培养自已运用知识解决纠纷、案件的方法 创造性思维,11,人 (人性),社会 (社会性),利益冲突,矛盾、斗争,社会规范,谁、如何制定,谁、如何执法,谁、如何司法,12,法的概念,法是由国家制定、认可并保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。,13,法的特征,告知作用 指引作用 评价作用,预测作用 教育作
5、用 强制作用,出自国家的社会规范,制定,认可,14,法的特征,15,物质利益,非物质利益(道义),基础的、根本的、方向性的,个体意志,整体意志,作为的自由(积极自由),不作为的自由(消极自由),16,法的特征,法的力量,国家力量,内在力量,体现为一定的真理性即体现为人们的一般共识、一般知识和经验,体现为社会生活条件的基本规律或基本条件,17,法的要素,含义,相对于法的系统而言, 组成一个整体而相互 作用的部分。,构成,规则,原则,概念,18,法律规则, 含义,指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋于一种确定的具体后果的各种指示和规定。,19,逻辑结构,假定(行为发生
6、的时空、各种条件等事实状态的预设),行为模式(权利义务的规定),法律后果(否定式后果与肯定式后果),法律规则,20,法律规则的分类,内容上区分,形式上区分,功能上区分,义务性规则,授权性规则,权利义务复合规则,直接规则(“假定”、“模式”、“后果”完整),标准性规则(需进一步界定),调整性规则,构成性规则,21,法律规则的优点与独特功能,微观的指导性,可操作性(可适用性),确定性和可预测性,22,法律原则,含义,分类,可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则,政策性原则,公理性原则,23,法律原则,优点与独特功能,较宽的覆盖面,宏观上的指导性,稳定性强,与法律规则的区别,规则的绝
7、对性与原则的相对性,规则的不相容性与原则的相容性,24,法 律 概 念,含义,对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。,分类,25,特点与特殊功能,它是对法律事实的定性,既确定事件、行为和物品等的“自然性质”和“社会性质”,又确定事件、行为和物品等的“法律性质”,因而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。,法 律 概 念,26,法的要素小结,法应当以规则为主体,而不应当停留在一般原则上,在法律体系中,原则是必不可少的,概念必须精确、规范、统一,27,中国古代法制的特色, 礼法互补,综合为治(“别贵贱,序尊卑”) 以刑法为主,刑罚严酷 天理、国法、人情相混 重公权、轻
8、私权与无讼的价值取向 法自君出,权力支配法律 严格的身份等级与不同的法律调整 家庭本位的社会结构、家法是国法的补充 重刑轻民、无独立的法学,28,西方现代法的精神,Max Weber,29,西方现代法的精神,K. Popper,J. Habermas,30,西方现代法的精神,31,中西法文化的比较, 法的形成:部落征战与氏族斗争 法的本位:集团本位与个人本位 法的文化属性:公权文化与私法文化 法与宗教伦理:伦理化与宗教性 法的体系:封闭性与开放性 法的学术:律学与法学 法的精神:人治与法治 法律文化的价值取向:无讼与正义,32,法治的含义,亚里士多德:“若要求由法律来统治,即是说要求由神祗和理
9、智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室 。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”,33,法治的含义,“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”,34,法治的含义,启蒙思想家:,法律具有至高无上的权威,摆正人民与政府的关系,法律面前人人平等,立法、行政、司法三权分立与制衡,35,法治的含义,1959年国际法学家会议德里宣言,立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。,不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具
10、有充分的社会和经济生活条件。,司法独立和律师自由是实施法治必不可少的条件。,36,法治的价值,通过法律建立和维护社会秩序,宪法和法律在社会生活中享有至高无上的权威,以维护民主、平等和自由为核心价值。,37,法治的要件(法治品德的基本规诫),1、有普遍的法律,2、法律为公众知晓,3、法律可预期,4、法律明确,5、法律无内在矛盾,6、法律可循,7、法律稳定,8、法律高于政府,9、司法威权,10、司法公正,38,法 治 的 机 制,1、社会应主要经由法律来治理,2、社会整合应通过法律实施和实现,3、立法政策和法律必须经由民主程序制定,4、法律必须建立在尊重和保障人权的基础 之上,5、法律必须具有极大
11、的权威性,39,法 治 的 机 制,8、法律必须以公正地调整各种利益关系,平等地保护和促进一切正当利益为其价值目标,9、法律应能有效地制约国家权力,防止国家权力的失控与异变,10、法律应力求社会价值的衡平与互补,6、法律必须具有稳定性,7、法律必须有连续性和一致性,40,法 治 的 基 础,文化基础-理性文化,科学精神,社会契约观念,政治市场观念,思想市场观念,公民意识,权利义务观念,平等、自由观念,41,法 治 的 基 础,政治基础-民主政治,民主政治的逻辑内在地要求法治,民主政治决定着法治的本质和效能,民主政治是权利决定权力、权利制约权力的政治,42,法 治 的 基 础,经济基础-商品经济
12、,商品经济与社会分工、交换,商品的独立经济利益、商品生产者的权利要求,商品经济不可避免的纠纷,以权利为本位,43,法 治 的 基 础,经济基础-商品经济,权利与义务的对等性,法律规则非人格性,法律规则的确定性、连续性、稳定性,法律规则对社会的动员作用和催化效应,44,社会主义商品经济的充分发展对法治建设的意义,1、推进政企分开,2、打破政治权力垄断,实现适度分权和权力分化,3、保证既定规则高于人格化权力,即法大于权,4、造就宏大的企业家队伍,给法治造成坚实的社会政治基础,45,5、使人们更关心私人物质权利,因而将强化公民参与政治和法律程序的意识,6、将促进法律社会化,即人在法律方面的社会化,7
13、、将促使社会观念的更新、变革,8、将推进生产和经营的国际化,扩大与其他国家在经济、文化、政治上的交流,社会主义商品经济的充分发展对法治建设的意义,46,法 治 的 悖 论, 含义,各种反法治或者与法治不相容(相冲突)的因素与倾向, “法治”的曲解, “依法治”的泛化与口号化, 运动型的思维与方式, 抵制或变样实施法律, 规避法律, 执法“两难”,47,悖 论 之 一,- “依法治国”的理解,法 治 = 法 制 ?,较强的政治色彩和模糊性,观念的原因,现行体制和现实因素的影响,48,悖 论 之 二,- 法制运动化或运动化法制,大规模的进行法律规范的创制,运动即政治运动或社会运动,指有组织、有目的
14、、规模较大的群众性运动,立法主体多元化并且“联营”,立法内容本身就规定了某些运动型的方式,机构设置甚至机构改革表现为极大随意性,49,司法:严打、专项斗争、联合办案、司法与行政及纪检部门配合办案,守法与法制宣传运动化,行政执法:专项、综合、联合、人海战术,行政指导变异为行政执令,悖 论 之 二,- 法制运动化或运动化法制,运动即政治运动或社会运动,指有组织、有目的、规模较大的群众性运动,50,悖 论 之 三,- 严格执法与规避法律,悖 论 之 四,- 有法可依与执法困惑,51,法 系(Legal system,legal tradition), 含义,根据历史渊源、继受关系和法律制度的某些相似
15、性、不变性对各个国家与地区的法律所进行的分类,大陆法系,英美法系,阿拉伯法系,德国法系,法国法系,英国法系,美国法系,52,大 陆 法 系,以罗马法为历史渊源,以法国民法典、德国民法典为主要标志或与其有继受关系并因之具有某些相似性、不变性的各国家、地区法律的总称。(民法法系、法典法系、罗马-日尔曼法系),53,2、罗马法复兴(1216世纪),3、法典化运动,1、古罗马法的产生与发展,大 陆 法 系 历 史 发 展,4、大陆法系的传播,5、20世纪大陆法系的变迁,3R运动,宗教改革 Reform,文艺复兴 Renaissance,罗马法复兴 Reception,54,大陆法系基本特点,法律渊源的
16、法典化,判例不创立“法律规范”,公法与私法的划分,“实体中心主义”,“法学家的法”,55,以英国中世纪以来的普通法为基础、以判例法为主要标志并与其存在继受关系因之具有某些相似性、不变性的各国家、地区的法律的总称。,英美法系 (普通法系 判例法系 海洋法系),56,英 美 法 系 的 历 史 发 展,1、普通法(common law)的形成 (12世纪初至15世纪末),2、衡平法(equity)产生,3、近代的法律革命与改革,4、英国法的传播,5、20世纪英美法系的发展,57,英 美 法 系 的 特点,1、非法典化的法律渊源,2、判例法(法官法)遵循先例(stare decisis),3、普通法
17、与衡平法的划分,4、“程序中心主义”,5、“法律家的法”,58,报全国人大常委会备案。 报全国人大常委会批准。 报省或自治区人大常委会批准。报全国人大常委会和国务院备案。 报省或自治区人大常委会批准。报全国人大常委会备案。,中国现行立法体系图,59,中国现行立法体系图,60,立 法 特点,1、“从权力机关到行政机关”立法体制,2、“从中央到地方”立法体制,3、立法的学理性、技术性欠缺,4、立法的矛盾、冲突、违宪纠正机制欠缺,5、最高司法机关的“立法权”, 法律的系统解释, 个案的批复、间接影响,61, 强调中国本身的特点 应一时之需,缺乏系统性、前瞻性 法律条文简略,需辅以行政机关的实施条例、
18、 细则,中 国 近 二 十 年 立 法 特 点(70年代末至90年代初),结 果,行政自由裁量权较大 境内企业与个人处于不利竞争地位 不同主体不同法律地位、权利义务,62, 大量吸收境外法律条文、立法精神乃至法律价值观 内外有别现象逐步缩小或取消 具一定程度前瞻性 接通国际惯例 逐渐形成统一的市场规则,中 国 近 二 十 年 立 法 特 点(90年代以来),结 果,利于企业的竞争 利于建立市场经济 行政自由裁量权受到限制,63,作为社会规范之一的法,法律的系统化过程,法的形成和发展的漫长过程,法律的产生、内部结构、运作的制度化,法律制度的基础:现实的物质生活条件,法律制度与社会因素的密切联系,
19、64,法 与 经 济,经济, 生产关系的总和, 生产力(生产的物质技术基础和劳动过程), 法的产生, 法的演变与发展,法对经济基础的反作用, 直接促使新的经济基础的产生和形成 通过对经济基础的确认来完成对经济基础的保护 通过法自身的不断演变以完善经济基础,经济基础决定法,65,法 与 政 治,政治,政治制约法,法为政治服务, 治理国家的 专门的哲学理论, 国家的行政权力,法对政治的保护和完善作用,法也可能阻止政治的崎变或阻碍政治的发展,66,法 与 道 德,道德, 社会意识形式之一, 人们内心信念和传统习惯,法与道德的关系状态, 善恶评价, 伦理关系的行为准则、规范总和, 道德上不许可,但是法
20、律上是许可的, 道德许可的,但是法律上是不许可的, 道德与法律没有直接联系, 道德所禁止或许可的,法律也是禁止或许可的,67,法 与 道 德,道德与法的区别, 表现形式不同, 内容不同, 实施方式不同, 产生的背景不同, 违犯规范所产生的后果不同,68,法 与 宗 教,宗教对法律的影响,历史现象 文化现象 相对独立的系统 三大宗教 宗教意识、经典、哲学、规范、制度,观念方面 程序方面 其他方面,法律对宗教的影响,观念 体系 概念、术语,69,法 与 宗 教,法律与宗教教规的区别,产生的方式不同 适用的范围不同 内容不同 实施保障不同,70,扩大了法律所调整的社会关系的范围 对立法产生了巨大影响
21、 对法律实施提供了全新的手段并提高了效率 大量的科技概念、术语被运用于法律文件之中, 科学:知识、方法, 技术:技能、技艺,经验、知识、科学思想、实际技能,法 与 科 学 技 术,科学技术对法的影响,71,法 与 科 学 技 术,法对科技的影响,为科技进步和发展提供了良好社会环境 解决社会在科技发展中出现的新问题 解决科技活动中的纠纷 对科技市场的保护,72,社会主义市场经济与法治,市场经济的自由性,必须以法治为保障 市场经济的统一性,必须以法治为基础 市场经济的开放性,必须以法治为条件 市场经济的可控性,有赖于法治的制约,73,市 场 经 济 法 律 制 度 的 根 本 任 务,建立和维护自
22、由、公正(经济平等)的市场竞争秩序,74,关于市场经营主体的法律 关于市场经营主体行为的法律 关于市场秩序的法律 关于宏观调控的法律 关于劳动和社会保障的法律,市 场 经 济 法 律 体 系 的 构 成 框 架,75,市场经济法律体系的内容,民法:调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系,集中反映市场经济的自愿、平等、等价有偿、自负盈亏、诚实信用等属性的内在要求,商事法:调整平等主体之间商事关系(规范商事主体及交易行为),经济法:调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律部门,劳动法:调整劳动关系及相关关系的法律规范的总称。(权利保障法),社会保障法:调整社会保
23、障关系的重要法律部门,76,市场经济法律制度 的若干重要原则,财产所有权一体保护原则,合同自由原则,诚实信用原则,交易顺利、可靠、安全的原则,违法行为法定原则,经济管理权限和程序法定的原则,保护弱者的原则,77,商 法 (商事法),概念,调整商事主体的组织与经营性行为的法律规范的总称,特征, 属于国内法,但具有明显的国际法色彩,基本原则, 强化商事组织原则, 保障交易快捷原则, 维护交易安全原则, 属于私法,但带有显著的公法性, 属于技术性的法而非伦理性的法, 服务于商事主体的营利目的,78,商 人,概念 商事主体,具有商法上的资格或能力,能够以自己名义从事商行为,享有商法上的权利并承担商法上
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