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1、商法概论总论商法的基本原则一、维护市场正常运行原则(一)市场准入 进入市场的主体应当具备一定的资质和条件。市场准入可以分为主体准入和营业准入,两者有时难以绝对区分,如保险法中关于保险公司设立条件的规定。商法中的市场准入主要应指主体准入,相关法规主要体现为组织法,而非行为法。总体上,商法中的市场准入强调形式公平。(二)风险分散 通过风险分散,市场主体抵御风险的能力相对增强。 1.事前风险防范 2.事后风险处理 任何一种事后风险处理措施,其实质都是在不同主体之间分散风险,如破产财产分配顺序的规定。商事活动中必定会存在风险,立法者固然应重视风险的防范,但也不应忽视风险的处理。 长期以来,我国偏重防范
2、而忽视处理。而且,由于新兴转轨经济体制的制约,风险防范措施主要体现为强化行政审批、上收审批权限等手段。而当风险爆发时,国家常常束手无策,为维护金融秩序和社会稳定又不得不充当“救火队”,救助措施通常仅具个案化意义。 国家通常不应承担市场风险,否则市场主体的风险意识无法确立,且极易引发道德危险。(三)市场退出 市场退出表现为不同的形式,如: A.股份转让:在股份有限公司,除发起人、高管转让股份受到一定的限制以外,股份可自由转让。(见公司法第142条) 在有限责任公司,为维护股东之间的“人合性”,股东转让股份受到限制。(见公司法第72条) B.上市公司退市制度:证券法第56条 上市公司有下列情形之一
3、的,由证券交易所决定终止其股票上市交易: (1)公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件; (2)公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正; (3)公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利; (4)公司解散或者被宣告破产;(5)证券交易所上市规则规定的其他情形。 C.企业解散(自愿解散和强制解散)等。 第181条公司因下列原因解散: (1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现; (2)股东会或者股东大会决议解散; (3)因公司合并或者分立需要解散; (4)依法被吊销营业执照、责令
4、关闭或者被撤销; (5)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。第183条公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。 二、提高商事交易效益原则 (一)交易简便 意思自治。对于某些事项,并不涉及社会公益,法律不加规定,允许当事人自由约定。排除了繁琐的程序和方式。 交易方式定型 交易客体定型。如果交易客体是有形物品,赋予其统一规格或标识,使买方易于识别。如果交易客体是无形权利,使之证券化,简化了权利认定和权利转让的程序。 契约定型。格式合同 (二)交易迅捷 短期时效主义,如票据法第1
5、7条规定:票据权利在下列期限内不行使而消灭: 持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票,自出票日起二年;持票人对支票出票人的权利,自出票日起个月; 持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起个月;持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起个月。 公司法第22条第2款:股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。 公司法第75条:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 自股东
6、会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 三、保障商事交易安全原则 (一)公示主义 其目的在于增强市场的透明度,减少信息不对称。 如证券法上的强制信息披露制度:要求相关主体披露的信息真实、准确、完整、及时、易得、易解,不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。又如保险法上的告知义务。我国保险法第17条第2款:投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。 (二)要式主义 有些商事交易在方式和程序上必须严格依照法律的
7、规定,当事人不得随意加以改变。 例如票据法第22条规定,汇票必须记载下列事项: (1)表明“汇票”的字样; (2)无条件支付的委托; (3)确定的金额; (4)付款人名称; (5)收款人名称; (6)出票日期; (7)出票人签章。 汇票上未记载前款规定事项之一的,汇票无效。 (三)外观主义 交易一旦完成,原则上不允许以内心真意和外在表示不符而撤销交易。民法注重内心真意,虽有表见代理,但不具有普遍性。商法上这类规定具有普遍性,如不实登记的责任。外观主义在票据法中体现得最为明显,票据的文义性。 (四)严格责任 现代商法对当事人的违法行为往往规定非常严厉的责任。 公司法第94条:股份有限公司成立后,
8、发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。 第95条股份有限公司的发起人应当承担下列责任: (一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任; (二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任; (三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。 需要注意,在任何时候,良好的立法仅是法治的前提,但立法只是“纸面上的法律”。执法是
9、“行动中的法律”,通过将违法违规成本内化由行为人自身承担,起到惩戒和阻吓功效。长期以来,法律上的严格责任未得到严格执行,违规成本过低,形成反向激励。 商法的调整对象一、商法的调整对象 商法调整的对象是商事关系。随着社会生产力的不断发展,商事关系日趋分化,对此进行调整的法律也随之细化。 简单的说,民法也要调整一部分商品交换关系,但这属于比较低级的商品交换关系,而商法调整的是比较高级的商品交换关系。这是两者的根本区别。二、商法和民法、经济法的关系(一)商法和民法的关系 1联系 (1)在法律划分上均属私法。尤其是在民商合一的国家,往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系。商事单行法只是为补充民
10、法的规定,或为变更民法的规定。即使是民商分立的国家,也往往认为商法是民法的特别法。 (2)就调整对象来说,民法和商法都要调整一定的财产关系。 (3)法律原则。诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。 2区别 (1)民法主要关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡,公平是其首要特征。商法关注的是商事主体的价值增值追求,促进效率、保护营利是其主导性的价值追求。 (2)就性质而言,民法纯属私法,调整关系具有横向性;商法有公法属性,调整关系还具有纵向性。(3) 归责原则。过错责任在民法中明显占据主导地位,但在商法中受到削弱。(二)商法和经济法的关系 1联系:经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济
11、关系。 2区别: (1)产生原因不同。经济法产生的基础在于市场存在缺陷:不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。 (2)作用过程不同 (3)规范内容不同 (4)调整对象不同。前者的调整对象主要是横向的经济关系,后者是纵向的经济关系商个人一、个体商人 自然人在社会经济活动中往往具有两种不同的身份:一是作为消费者参与商品交换活动;一是作为生产经营主体从事商事交易活动。 两者的区别主要体现在: (1)主观目的 (2)主体资格的来源。经营性主体资格来源于商事登记程序,并由此取得不同于消费性主体资格的特殊权利能力和行为能力。消费性主体资格的产生无需经过登记程序,即具有一律平等和内容相同的权利
12、能力。(一) 财产单一性原则 很多国家的商法对于商法人有最低注册资本的要求。商法通常并不要求个体商人有最低注册资本,在从商时投入多少资本,完全由个体商人自主决定。 个体商人虽然仅将部分财产投入到商事经营中去,但在商事经营失败时,其未投入到商事经营中的财产也要用来偿还债务,此即财产单一性原则。(二)个体商人的名称 个体商人可以使用自己的姓名作为商事名称,也可以使用姓名以外的名称作为商事名称。 在商法中,当使用自己的姓名作为商事名称时,法律上将产生三个特殊的问题: (1)重名时的问题; 如果两个个体商人的姓名相同,在后者是否可以使用自己的姓名作为商事名称?如果可以,如何防止顾客的误认或者混淆? 在
13、法国,学说和判例认为,原则上任何商人均可使用自己的姓名作为商事名称。为防止混淆,在后者应在自己的商事名称中添加必要的内容,如办公场所。否则,后者的行为构成不正当竞争。 (2)名称转让后的问题;商人将自己的商事名称转让给第三人后,如果在商事经营中继续使用这一名称,将损害受让人的利益。如果不能在日常生活中使用自己的姓名,将对其生活产生严重影响。 基于利益平衡的考虑,当商事名称转让后,个体商人应承担不在商事领域使用自己姓名的义务,但在民事领域仍可继续使用自己的姓名。 (3)夫妻离婚后的问题;在夫妻关系存续期间,妻子使用丈夫的姓名作为商事名称,当夫妻离婚后,妻子是否可以继续使用丈夫的姓名作为商事名称?
14、法国法律认为,离婚后妻子需要继续使用丈夫的姓名作为商事名称的,可以要求上诉法院予以授权,上诉法院可以批准其继续使用,只要其已经通过此种姓氏获得了无可争辩的商誉。(三)夫妻财产制度的公示 夫妻财产制度直接关系到债权人利益。在夫妻分别财产制度下,夫妻一方的债权人只能要求债务人以其个人财产承担责任。在夫妻共同财产制度下,夫妻一方的债权人可以要求债务人以夫妻共同财产承担责任。 因此,自1673年商事条例以来,法国坚持实行夫妻财产制度的公示制度,未经公示的夫妻财产制度不得对抗善意第三人。 二、独资企业(一)定义和特点 1988年6月3日,国务院颁布私营企业暂行条例,规定私营企业有独资企业、合伙企业和有限
15、责任公司三种。其中,独资企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的经济组织。按照雇工人数区分私营企业和个体工商户,并对它们实行不同的政策和管理方法,理论上并不科学。 1.设立条件 个人独资企业法第8条规定,设立个人独资企业应当具备下列条件:(1)投资人为一个自然人;(2)有合法的企业名称;(3)有投资人 申报 的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。 2.设立原则 第12条:登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内,对符合本法规定条件的,予以登记,发给营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记,并应当给予书面答复,说明理由。 第9条第2款:从事法律
16、、行政法规规定须报经有关部门审批的业务,应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。 公司法第6条第2款:法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。 3.事务管理 第19条:个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。 第20条 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为: (五)擅自以企业财产提供担保;(六)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;(七)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;(八)未经投资人同意
17、,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用; 4.债务承担 个人独资企业法第31条规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。 这可以直接理解为,企业投资人对企业债务承担补充责任,即是先由个人独资企业用企业占有的资产承担责任,不足部分再由企业投资人承担第二顺序的责任。 第18条:个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 5.清算 第27条个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的,应当在清算前15日内书面通知债权人,无法通知
18、的,应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当在公告之日起60日内,向投资人申报其债权。 6.所得税 国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知(国发200016号)。 国务院决定,自2000年1月1日起,对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税,其投资者的生产经营所得,比照个体工商户的生产、经营所得税征收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。 7.诉讼时效与清偿期限第28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”(二)与独资企业的区别
19、个人独资企业和外资企业 外资企业法第2条规定:本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。 外资企业的投资者未必只有一人 外资企业法第18条规定:外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。 认定外资的主要标准:投资者国籍。这一认定标准存在较大缺陷。 2006年9月8日起实施的关于外国投资者并购境内企业的规定 第2条: 本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“
20、股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。 (三)与个体工商户的区别 两者的共性在于都是自然人出资。 区别在于以下几个方面: (1)个人独资企业只能是一个自然人出资;个体工商户还可以是家庭出资。 (2)责任不同。 (3)依据的法律不同。个体工商户依据民法通则和城乡个体工商户管理暂行条例设立。(4)个人独资企业是经济实体;个体工商户不采取企业形式。(四)与一人公司的区别 1.法律地位的不同。非法人;法人。 2.投资主体不同。一个自然人;自然人或者
21、法人。 3.设立的法定条件不同。 4.投资者对企业债务承担的责任不同。无限责任;有限责任。 5.内部治理结构不同。 6.企业的税赋不同。 商行为一、商行为的定义 商事组织所为的法律行为直接视为商行为,不需要引用344条。 商事组织不具有“私人生活”。 民事借贷和商事借贷的利息规则不同。 合同法第211条:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。 商法上,报酬和利息请求权已成为一般规则,成立不以双方事先约定为要件。商事代理、行纪、居间等若无相反约定,须支付报酬;如果未就报酬数额作出约定,应由法官确定或法定。二、商行为的分类 基本商行为与辅助(附属)商行为 基本商行
22、为:直接从事的营业行为。 辅助商行为:附属于基本商行为而实施的行为。为了营业而附带从事的行为。 基本商行为与辅助商行为的区分是相对的。三、商行为的特殊规则(一)特殊的缔约规则缄默 在民法中,除非当事人另有约定或者法律另有规定,缄默不具有意思表示的意义。 民法通则第66条:本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。(二)交互计算 1. 交互计算的定义 交互计算在商事活动中的意义,在于简化结算环节,减少资金流通的风险。 非真正交互计算:行为人一方不断记载自己对他人的债权(债务),结算仅是单笔款项的相加,而非债权债务的对待结算。 2. 交互计算的形成条件 (1)业务往来 (2)交
23、互计算的约定 账户。债权、债务一并计入帐户,形成一个完整的结算账户。 结算期间。定期或定额结算。在德国,定期结算如无约定期间,则为1年。 对余额结果的认可。通过结算确定一方应受(应付)的余额,并应通知另一方当事人,以使其认可。 3. 交互计算的法律效力 (1)交互计算设定的法律效力 交互计算设定指双方约定对业务往来过程中形成的债权债务实行交互计算。 交互计算设定的法律效力主要表现在三方面: 债权人不再有权单独支配或处分自己的单项债权(不得转让、设定质权)。此时,债权失去其独立性。 基于债权失去独立性,债权的时效也失去意义。债权不再可以通过支付方式得到清偿。 (2)交互计算决算(结算)的法律效力
24、 包括账目款项结算和结算差额的确定两个方面。决算不意味着商行为的结束,不同于结算差额的认可。 决算的法律效力主要体现在两方面: 决算直接导致一系列债务的清偿。 决算导致一种基于结算差额而形成的新债权的产生。债权人可以支配、处分这种新债权。 (3)结算差额承诺的法律效力 从法律基础看,新债权、债务关系的产生必须要有当事人双方的意思表示一致,即有契约的存在。通常认为,仅差额确定的事实,不足以具备契约上的法律效力。 理论上认为,决算后,一方将结算结果通知另一方,这意味着其提出了要约。对方对结算结果和结算差额的认可,便是一种承诺。此时,一个抽象的差额债权得以产生,并和一般契约所生债权具有同等的法律效力
25、。 (三)商事代理 1.原则上不受自己代理和双方代理之限制 2.解除代理的通知义务 合同法第410条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。 (四)商事留置 物权法第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿”。 上述规定扩充了留置权的适用范围。 物权法第231条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外” 民事留置权基于衡平原则,强调债权和留置标的物的牵连性,债权人对物的占有与债权的产生须有牵连关系。 为保障商事交易的快捷和安全,商事留置权仅强调债权和留置标的物的一般关联性。即在商人之间,因双方商行为所
26、发生的债权已届清偿期时,债权人在未获清偿之前,可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的属于债务人的动产或有价证券。 理论上,只要债权发生时双方为商人即可,债务履行或留置权行使时,任何一方丧失商人资格都没有关系。 (五)商事保证 1.商事保证的两大要素 (1)商事保证对因商事行为产生的债务进行保证。票据法第45条:汇票的债务可以由保证人承担保证责任。在此,汇票的债务就是由票据行为所产生的债务。 (2)商事保证行为属于商行为。 2.商事保证的特点 (1)商事保证的独立性 第一,商事保证不以主债权的存在为条件。 第二,即使有主债权的存在,商事保证不因主债权的消灭而自然消灭。 (2)商事保证
27、是单独行为,商事保证无须保证人和债权人签订保证合同。 (3)商事保证无先诉抗辩权,为保证债权的实现,商事保证中不存在民事保证中的先诉抗辩权。 3.信息披露保证 根据证券法,信息披露保证是信息披露义务人以外的特定主体必须保证信息披露的真实、准确、完整,如因信息披露有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,导致投资者损失的,应承担连带赔偿责任。 (1)信息披露保证的特点 第一,是一种法定保证,保证不是基于保证人和披露义务人之间的约定而产生。保证人与披露义务人的证券发行或上市行为有职务上或业务上的联系。 第二,不同于一般民事保证,权利主体具有不特定性;保证对象不同;责任范围事前无法确定。 (2)保证人承担
28、责任的归责原则 证券法第69条发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。 证券法第173条证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、
29、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。商号一、商号的概念和法律特征(一)概念 商号是是商人在营业上使用的名称,是代表商人的文字符号,是一个商人与其他商人相区别的标志。 法律之所以调整商号,不仅因为其可以用来识别商人,更重要的是因为它体现了特殊的权利。著名商号是商人重要的商业资源,是重要的无形资产。国家机关、事业单位和社会团体的名称,只具有称谓意义,不具有
30、财产属性,因此不专设法律调整。(二)商号和相关概念的关系 1.商号和商业名称的关系:商号传统上多用于个体和独资企业,在现代,商业名称的使用更为广泛。 2.商号和商标 两者的联系:绝对权,都具有财产性,都可以有偿转让。区别是:(1)商标权有年限限制,10年;商号权没有;(2)效力不同。商号权的效力只在登记机关辖区内;商标权效力及于全国;(3)形式不同。商标可以用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合来表示;商号只能用文字表示;(4)商标有自愿注册和强制注册两种,商号一般强制注册;一个商人只能有一个商号,却可以拥有多个商标。(5)适用法律不同。前者适用知识产权法,后者适用商
31、事登记法。(三)商号的特征 商号既有人格权的效力,又有财产权的效力。2、 商号的选定及其原则(一)选定,即对商号内容的确定,主要有三种情况: 1可以用投资者姓名表示。早期企业均注重投资者的个人信用,因此商号与主体自身的姓名相联系很正常,如张小泉剪刀。 2用经营对象的名称,如计算机公司。不仅表彰商人,还表彰其营业活动,便于第三人了解商人的经营活动。 3任意或虚构的商号。(二)商号立法的原则 1真实原则,又称严格原则,商号与商人的姓名或营业的内容相符,尤其要求个体商人的商号以及无限公司的商号应用企业的某一投资者或几个投资者的真实姓名。但是,由于商业企业的出卖,营业的继承以及退出等情况,新的企业主可
32、以利用旧的商号,真实原则往往与现实发生冲突。 2自由原则。商号的选定由商事主体自由决定,绝大多数国家实行。当然不是绝对自由,如在英国,公众公司的名称中应带有PLC。3注册生效原则和实际使用生效原则。多数国家(包括)我国实行登记注册生效,但是德国、法、英实行使用生效。 (三)我国对商号的规定 1.构成 企业名称登记管理规定第7条:企业名称应当由以下部分依次组成:字号(或者商号,下同)、行业或者经营特点、组织形式。 企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市、下同)或者市(包括州,下同)或者县(包括市辖区,下同)行政区划名称。 经国家工商行政管理局核准,下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地
33、行政区划名称:(1)本规定第十三条所列企业;(2)历史悠久、字号驰名的企业;(3)外商投资企业。 2.限制 (1)有损于国家、社会公共利益(道德)的; (2)可能对公众造成欺骗或误解的商号。 (3)商事主体要在商号中使用“总”字,必须下设三个以上分支机构。 (4)标明是有限责任公司还是股份有限公司。 (5)一个商事主体只能使用一个商业名称,也称单一原则。 (6)外国国家(地区)名称、国际组织名称政党名称、党政军机关名称,群众组织名称、社会团体名称、部队番号等,均不得作为商号。 三、商号权的内容 (一)使用权。商人可以在经济活动中使用商号开展各种活动,包括签订合同、刻制各种公章、开立银行账户、悬
34、挂字号牌匾以及在广告、商标上使用商号。 (二)独占权。在法律上具有排他效力,可以禁止他人使用。 (三)转让权。包括商号使用权的转让和商号的转让。在后者,具体要求:(1)商号只能和营业一块转让或在废止营业的情况下转让。也有的国家允许在不转让营业的情况下单独转让商号,如法国。(2)转让生效后,转让方应停止使用商号。四、商号的效力 (一)宣示效力 不管是登记生效,还是实际使用生效,商号都具有正式声明的意义和作用,是公开通知第三者的法律行为,意味着向社会公众发布了名称独立的信息。 (二)排他效力 在登记生效主义下,商号在登记前后效力不同。 未登记的商号只具有人格权,不能排除他人的使用;一经登记,取得专
35、用权,具有排斥他人就同一或类似商号进行登记的效力。5、 商号权与商标权的冲突(一)权利冲突的表现 1.商号权侵犯商标权 2.商标权侵犯商号权(发生频率较低)(二)解决权利冲突的相关依据 1. 企业名称登记管理规定第5条规定:“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称,上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称,任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”第9条规定:“企业名称不得含有下列内容和文字:(1)有损于国家、社会公共利益的;(2)可能对公众造成欺骗或者误解的” 2. 1996年8月14日发布的驰名商标认定和管理暂行规定
36、第10条规定:“自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能引起公众误认的,工商行政管理机关不予核准登记;已经登记的,驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商行政管理机关予以撤销”。3.商标法第31条:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 商人制度概述(略)商事登记概述一、商事登记概述(一)定义 根据法律的要求,按照法定程序,将应当登记的事项向登记主管机关申请登记于登记簿,并被登记主管机关核准登记后并公示的一项强制性的商事管理制度。(二)目的 1. 对商人的开业和经营实行
37、国家监督。如监督是否具备从事某项活动的条件,尤其是一些特种行业,必须经审查合格后方予注册登记,以保持社会经济秩序的稳定。 2. 便于国家取得统计资料,以便有效的采取各种宏观经济调控措施。 3. 便于征税。 4. 向社会公众提供信息,维护交易安全。目的在于公示商人的营业状况,昭示其商业信用,便于交易选择。二、商事登记的原则(一)强制登记原则 和任意登记原则对应,要取得商人资格,必须登记。 综合各国规定,强制登记主义是基本原则,仅少数商人无需登记。 国家工商行政管理总局2005年颁发的个体工商户分层分类登记管理办法第16条:“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记,对农
38、民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”(二)全面审查原则 登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体,是否可以取得商人资格。从业人员资格、能力的审查、资本额、机构健全性的审查、企业名称的审查。(三)公开登记原则 不论是设立、变更或注销登记,所有登记事项都要向社会公开,每个人都有权查阅、复制登记簿上的内容。公开登记通过以下渠道:在指定报刊上公开;登记机关向公众提供查阅服务,等等。三、商事登记的种类四、商事登记的机关 我国的商事登记机构 首先,现行登记法规对内、外资企业实行不同的登记体制。内资企业实行分级管理,各级工商机关依据法律、法规的一般授权,即可对管辖范
39、围内的内资企业进行登记。外资企业的法定登记机关则是国家工商总局,地方工商局只有取得了总局的特别授权,才能对外资企业进行登记。 其次,企业法人登记由工商行政管理总局企业登记注册局管理,合伙企业、个人独资企业和个体工商户由工商行政管理总局的个体私营司管理。五、商事登记的程序(一)审查 1实质审查 除形式上审查合法性外,还要审查真实性。 实质审查弊病甚多:(1)实际上不可能;(2)容易误导公众;(3)审查机关无须承担责任;(4)程序繁琐,成本较高。 由于登记机关不可能保证所有登记事项的真实性,也就不可能严格追究登记机关审查不实的责任,此时,职权转化为权力。即使可以强化登记机关的责任,可预计的结果是登
40、记机关给商事登记设置更多的要求和程序,从而降低效率。2形式审查 登记机关仅仅对申请者所提交的申请进行合法性审查,而不进行真实性审查。 形式审查程序简化,效率高。登记机关不承担实质审查的义务和责任,公示信息真实性的责任由申请者负责。 3折衷审查 实行折衷审查的国家并不多见。 形式审查原则的合理性在于: (1)符合公平正义的法则。商事登记的结果和利益直接归属于申请人。因此,要求申请人对登记事项及其相关文件的真实性负责,体现了利益与负担的均衡。 (2)更具可行性。在申请材料真实性的掌握上,显然申请人比登记机关更具有优势地位,因此,让申请人对登记事项及相关文件的真实性负责,更具有可行性。 (3)它符合
41、申请人的利益。只有建立在申请人对登记事项及相关文件的真实性负责的基础之上,登记审查和登记程序才可能简便。而登记审查和登记程序的简便,无疑符合申请人的利益。 (二)公示 我国现行关于合伙企业、个人独资企业的登记规定中没有公示的规定,只有企业法人登记管理条例和公司登记管理条例中设置了登记公告的规则,主要内容是: 1公示制度只适用于企业法人。 2公示的范围,包括开业登记公告、变更登记公告和注销登记公告。 3公示义务人 2005年12月18日修订的公司登记管理条例第58条规定:吊销企业法人营业执照和营业执照的公告由公司登记机关发布。 企业法人登记管理条例第23条规定:企业开业、变更名称、注销,由登记主
42、管机关发布企业法人登记公告。 4公示义务人履行公告义务的时限。未作规定。 5公示备案制度。未作规定。 6公示内容失实的纠正制度。未作规定。 以境外登记公示的经验而言,除公告外,公示可以有以下几种方式: 1登记簿的查阅,即依照一定程序,在商事登记主管机关阅读特定商事主体的商业登记簿。如德国商法典第9条第1款许可任何人查阅商业登记簿的规定。 2登记簿的复印,即依照一定程序,在取得商事登记机关同意后,将特定的商事主体的商事登记簿进行复印。 公司登记管理条例第57条:公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上,供社会公众查阅、复制。 3商事登记簿的誊抄,即依照一定程序,取得商事登记机关同意
43、后,誊抄特定商事主体的商事登记簿。 4网上公示,即商事登记主管机关将商事登记簿登入本机关商事登记网站,社会公众可以根据需要上网查询。六、商事登记的效力 (一)商事登记的创设效力和公示效力 商事登记有主体登记和行为登记之分。 主体登记:商人资格的取得必须经过注册登记,注册登记具有创设效力;如果商人资格的取得不是由于注册登记,而是实施了特定的商行为,注册登记具有公示效力。 行为登记:通常,商人要在进行营业登记、取得营业执照的情况下才能进行经营活动,营业执照只发给经过商事注册登记的人。 传统民法理论认为,法人的权利能力和行为能力自法人成立时产生,至法人终止时消灭。 但是,当法人营业执照被工商部门吊销后,尚未注销登记前,法人资格是否尚存?上述理论无法解释这一问题。 如果认为法人仍然存续,那么,法人当能从事营业活动。 如果认为法人资格已经消灭,那么,清算由谁开展?债权债务由谁承担? 公司法第7条规定:公司营业执照签发日期为公司成立日期。由此,营业执照不仅确认法人的行为能力,即营业资格,而且确认法人的权利能力,即主体资格。长期以来,工商部门和法院认为,法人被吊销营业执照,主体资格即归于消灭。 公司登记管理条例第45条经公司登记机关注销登记,公司终止。 最
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