建造师继续教育新法律规范.ppt
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1、,何佰洲 北京建筑大学,新近颁布的建设工程 法律法规梳理与解读,一、新近颁布的建设工程法律法规和部门规章 二、建设工程施工合同系列示范文本修订 三、建设工程法律规范立法动态,主要内容,引言我国建筑行业发展中的一些热点问题,1、我国建筑行业发展中的一些热点问题,这些问题的存在是我国建设法规标准不断进行调整、完善的客观背景! 也是需要建造师重视新颁布的法律法规、标准规范,并予以学习、理解的原因。,建筑业是国民经济的支柱产业,也是与社会公众利益密切相关的行业。,建筑业是国民经济的支柱产业 所创造的总产值和增加值 占有较大份额 吸纳就业的重要行业 重要物资生产部门 国民经济的“晴雨表” 带动关联产业发
2、展 国际创收、创汇潜力巨大,建筑业与社会公众利益密切相关 产品质量问题 安全生产 最重要的就业部门 行业的社会性问题 资源能源、生态环保等可持续发展问题 等等,我国建筑行业发展中的一些热点问题,建筑行业竞争调控的问题:竞争激烈or竞争不足? 建筑行业的可持续协调发展问题:生态与环境保护、资源与能源利用、社会与经济的发展 建筑行业的社会可持续问题 用工问题:“劳动力资源丰富”or“民工荒” 行业规模上“质”的突破和“量”的发展问题 工程质量、安全问题:有很大改进,但仍然突出、有挑战!管理应如何加强? 建筑业/建设项目管理体制改革:任重道远 ,随着社会经济的发展,建筑业也面临着巨大的挑战 建筑能耗
3、过高,可持续发展战略的推进给建筑业提出了新的要求。 党的十六届三中全会提出了以人为本和全面、协调、可持续的发展观,对建筑业诸多方面提出了改革要求! 如工人健康和安全记录较差、工人合法权益常受到侵害、大拆大建、质量安全问题、不公平交易等问题,与当前以人为本、关注民生、构建和谐社会不相符,需要建筑业着力改进。 近年来发生的汶川地震、玉树地震等自然灾害使得科学的建筑标准和工程质量成为了热议的话题。,建筑业的发展和完善离不开建筑业法律环境的建设和完善。 住建部2011年发布的建筑业发展“十二五”规划明确建筑业在“十二五”时期将以“强化质量安全监管”以及“规范建筑市场秩序”作为主要任务。同时将加快相关法
4、律法规的制定和修改,尽快与国际接轨,依法管理建筑市场,明确权利义务,加大监督力度,协调监督管理,规范建筑市场逐步走向法制化轨道。 这既是我国“依法治国”的要求,也是建筑业业特点所决定的。 建筑业是国民经济各行业中最应该、也是最必须予以“法制”的行业!,作为一名建造师,必须及时关注我国建设法律法规、规范标准等的变化,增强法律意识和法治观念,做到学法、懂法、守法和用法,这也是对建造师从事执业活动的基本要求。,综合科目的第4章 工程建设相关的法律法规和有关政策(8课时); 我国工程建设相关的法律法规和有关政策 国际常用的施工合同文本与我国施工合同文本的简单比较 国际工程承包中常见的法律问题及解决途径
5、,建筑工程专业的第5章 新近颁布的建筑工程法律法规(8课时)与标准规范(8课时); 在综合科目和专业科目中的职业道德相关篇章也多有提及相关的法律法规。,3、建筑工程法规及法规体系 法是国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规则;是调整人们行为的一种特殊社会规范,体现了人民的根本和长远利益。 建设法规是国家机关或其授权的行政机关制定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民在建设活动及建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。,我国建筑工程法规体系 建设工程法律法规体系是指根据中华人民共和国立法法的规定,制定和公布施行的有关建设工程的各项法律、行政法规、地方性法规、
6、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章的总称。 法律 行政法规 部门规章 地方性法规 地方规章,我国建筑工程法规体系 行政性法规 调整工程建设中行政管理关系及其它社会关系(如财产、商务、信用、契约等经济及法律关系)的规范性文件。 技术性“法规” 调整工程建设中技术关系的规范性文件技术标准(标准、规范、规程等)。,一、新近颁布的建筑工程法律法规和部门规章,建筑工程法规和规章的分类 教材按照内容将建筑工程法规和规章分成以下几类: 建筑市场及招投标管理类 安全生产类 防灾减灾类 资质管理类,节能环保类 质量管理类 劳动保障类 其它类,2011年11月30日,国务院第183次常务会议通过中华人民共
7、和国招标投标法实施条例,并以国务院第613号令发布,该条例于2012年2月1日起施行。共7章85条。,1招标投标法实施条例,第一部分,新实施条例立法背景,一.我国招投标制度的发展历程,二.出台背景,三.出台的意义,首次提出,01,首次立法,02,部门规章,03,单行条例,04,一.我国招投标制度的发展历程,首次提出,1980年,国务院在关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定中首次提出,为改革现行经济管理体制,进一步开展社会主义竞争,“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目,可以试行招投标方法”。,首次立法,1999年8月30日,第九届全国人民代表大会第十一次会议通过了中华人民共和国招标投标法,
8、并以主席令第21号发布,该法于2000年1月1日起施行。,部门规章,1.工程建设项目招标范围和规模标准规定 2.工程建设项目施工招标投标办法 3.评标委员会和评标方法暂行规定,单行条例,2011年11月30日,国务院第183次常务会议通过中华人民共和国招标投标法实施条例,并以国务院第613号令发布,该条例于2012年2月1日起施行。,二.出台背景,紧急性,招标投标实践中出现了一些亟待解决的问题: 1.一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标 2.有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动,搞权钱交易,使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区 3.一些招标投标活
9、动当事人相互串通,围标串标,严重扰乱招标投标活动正常秩序,破坏公平竞争,必要性,认真总结招标投标法实施以来的实践经验,制定出台配套行政法规,将法律规定进一步具体化,增强可操作性 并针对新情况、新问题充实完善有关规定,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序,三.出台的意义,制定出台实施条例,是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务,是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。,第二部分.实施条例的主要内容,开标 评标 中标,招标环节,投标环节,法律责任,1,2,3,4,第三部分. 实施条例亮点解
10、读,一. 招标环节,法条,条例第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。 招投标法第九条 招投标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。,对比,条例较招投标法对需审批前置的招投标项目进行了更为详细的规定,明确了审批前置项目的“招标范围、招标方式、招标组织形式”应当报审批部门批准。,法条,条例第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标
11、;但有下列情形之一的,可 以邀请招标: (一) 技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择; (二) 采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。,解读,该条款是针对实践中,招标人对本应当公开招标的项目,却以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题,进一步明确了应当公开招标的项目范围。 凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都
12、应当公开招标,法条,条例第九条 除招投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况,有下列情形之一的,可以不进行招标: (一) 需要采用不可替代的专利或者专有技术; (二) 采购人依法能够自行建设、生产或者提供; (三) 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供; (四) 需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求; (五) 国家规定的其他特殊情形。,招投标法第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。,对比,条例较招投标法补充规
13、定了可以不进行招标的5种法定情形,除此之外,都应当进行招标,进一步明确了应当招标的范围,可有效防止“规避招标”的行为发生。,法条,条例第十五条 公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告,编制招标文件。 招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格预审审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。 依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。 在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。,解读,条例规定资格预审公告及招标公告必须在指定媒体发布,有助于杜绝招标人为达到排挤特定投标人的目的,故意在当地媒体或
14、者发行范围小的媒体发布信息的行为。有效的将招标信息广泛公布,使更多的投标人知晓、参与投标活动,开展广泛竞争,进而有利于行业良性发展。,法条,条例第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或招标文件。资格预审文件或招标文件的发售期不得少于5日。 条例第十七条 招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。,解读,实践中招标人为了排挤外地投标人,故意将招标文件的发售时间缩短,使外地投标者来不及前往购买招标文件。 条例第十六条、第十七条规定有效防止上述“明招暗
15、定”行为的发生,有利于所有投标人有效参与竞争,保证招投标的公开、公平、公正。,法条,条例第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。,对比,工程建设项目货物招标投标办法第二十七条 投标保证金一般不得超过招标项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。 (该办法原国家发改委、建设部、铁道部、交通 部、信息产业部、水利部、中国民航总局联合下发),解读,条例较“办法”进行了更改: “不得超过招标项目估算价的2%”,但不限
16、制最高数额。这可能会使投标保证金的数额增多,巨额的投标保证金,将使投标人的违约成本显著增加,继而会敦促投标人诚信、规范操作。,法条,条例第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。 招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人: (一) 就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息 (二) 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关 (三) 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖励作为加分条件或者中标条件 (四) 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准; (五
17、) 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商; (六) 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式 (七) 以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,解读,该条款是针对虚假招标的规定针对实践中常发生招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件等办法限制、排斥其他投标人以使其内定的招标人中标情况,条例明确列举了七项“限制、排斥措施的不合理条件”具有很强的可执行性,对现实活动中的不规范行为进行了准确的禁止。,二. 投标环节,法条,条例第三十九条 禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标: (一) 投标人之间协商投标报价等
18、投标文件的实质性内容 (二) 投标人之间约定中标人 (三) 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标 (四) 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标 (五) 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动,法条,条例第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标: (一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制; (二)不同投标人委托同一单位或者个人办理招标事宜; (三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一 人; (四) 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异; (五) 不同投标人的投标文件相互混装; (六) 不同投标人的投标保
19、证金从同一单位或者个人的账户转出。,解读,招投标法只是对“投标人不得相互串通投标报价”做出原则性的规定; 条例较招投标法列举出十一条属于和视为串通投标的行为,在禁止投标人相互串通投标方 面作出了更为明确和详细的规定。,法条,条例第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标: (一) 招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄漏给其他投标人; (二) 招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息; (三) 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价 (四) 招标人授意投标人撤换、修改投标文件; (五) 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提
20、供方便; (六) 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。,解读,针对招投标活动实践中,经常出现招标人以各种方式与其内定的投标人串通,帮助其中标的情形条例列举六项属于招标人与投标人串通投标的禁止情形,为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。,三.开标、评标、中标,法条,条例第四十九条 评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。 招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。 评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向或者接
21、受任何单位或者个人提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。,解读,实践中常遇到评标委员会成员不依法客观公平公正地履行职务,甚至徇私舞弊的情况,该条款为规范评标行为,作出了相应规定。同时对评标委员会成员不依法客观公正履行职务的法律责任作了明确规定。 针对实践中有的领导干部、招标单位负责人滥用权力干预评标委员会成员的选取,指定或变相指定评标委员会专家成员,严重妨碍公正评标的问题。,法条,条例第四十五条、第四十六条规定: 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库 除招标投标法规定的特殊招标项目外,评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中
22、以随机抽取的方式确定 任何单位和个人不得指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。招标人非因法定事由,不得更换依法确定的评标委员会成员 有关行政监督部门应当按照规定的职责分对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督,法条,条例第五十一条 有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标: (一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字; (二)投标联合体没有提交共同投标协议; (三)投标人不符合国家或者投标文件规定的资格条件; (四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外; (五)投标报价低于成本或者高于投标文件设定的最高投标限价; (六
23、)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应; (七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。,解读,本条款对评标委员会应当否决投标的情况进行了列举。 但是,在招投标活动实践中,由于对一个企业来说,其企业成本很难为外界所查知,在法律上也很难举证证明该企业的成本价。因此,当投标人以投“亏损标”为手段进行恶意竞争时,受害人往往很难通过法律途径维护其权益。 但条例同样未规定如何界定“低于成本限价”。这是条例的一大缺点。,法条,条例第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。 招
24、标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招投标法第四十条 “招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议”,解答,招投标活动中,招投标双方往往为了各自的利益,在中标之后另行协商,违背招投标文件签订协议。 尤其在建筑工程领域,“黑白合同”大量存在。这严重扰乱了招投标活动的公平有序进行,损害了相关当事人的合法权益。 为防止在招标结束后,招标人与中标人串通,另行订立背离招标文件和投标承诺实质性内容的合同,搞权钱交易。,司法实践中,法院经常引用招投标法第四十六条规定,确定“黑合同”中的相关条款无效,进而按照经备案的“白合同”作为争议双方的结算依据。 但招投标法第四十六条规定较为
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