银行保函时的内容.doc
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1、 三、银行保函的主要内容 根据uRIx3458第3条规定,银行保函内容废清楚、准确,避免列入过多细节c其丰要内容包括: (一)有关当事人 保函中冲详列卞要当书人,即申庸人委托入、受益人、扭保人的名称和地址。保丙如涉及通知行、保兑行或转开行,还府列明通知行、保兑行或转外行的41称和地址。 (二)开立保函的依据 保函开立的依据是基础合同。保由通常在开头或序言中,与址础合同的标题结合在一起,如投标保网、履约保函、付款保函等。在保函,r1提小开立保凶依据的基础合同,月的主要是为了说明提供保颅的日的及防范的风险,而且也意味着根据何种基础关系对担保提出要求。关于基础合同的文字一般都很简明扼要,除丁申请人、
2、受益人的名称还包括基础合同签订或标书提交的日期、含同或标书的编号,有时也包括对标的的简短陈述例如货物供应等等。保函里指出某础合同并不会把一个独立性保函变成一个从属性保函。 (三)担保金额及金额递减条款 银行作为担保人的责任仅限于当中请人不履行基础合同时负责支付一定金额的款项,因此,扔保合同中都必须明确规定一个确定的金额和币种(姐保的金额可以用与基础合同不同的币种表水)。对厂拉保人来说,明确保函项下的特定债务是十分重要的,否则将遭受难以承担的风险。一般情形下,扒保金额只是担保债务的少量百分LL受益人的要求不能超过把保的最大致额即使他能证叫他所遭受的损害或应得的利息远远超过这个数额。也就是说,扔保
3、人仅依据保函所规定的金额向受益人负责,具责任下超过保函所规定的金额、 担保金额递减条款的作用石:十随着基础合同的逐步履行,拉保的最大数额也随之减少。在预付金退还保两中,该条款普遍使旧v例如,申请人的上程进度已实现了预付余的价位时,把保金额就递减到零,保函小一般都会规定金额递减的方法c钉时,保函中没有规定招保金额递减的方法,而在反招保中作了规定。在货物供应合同中,指定出口商提交接些单据,例如以他内已为受益人的服淖信用证;在建筑工程承包合同和机器设备安装合同中,当小请人提交运输单据或第二方提交单据证实货物已经到达或项目的前期阶段已经完成时,拟保的金额相印减少。在履约保函中,扒保金额递减条款并不常见
4、,因为履约保函的数额通常只是整个合同价值的一个百分比。 (四)先决条件条款 保函生效的先决条件是为保护申请人的利益。先决条件条款是担保在先决条件满足后小能生效,而不是自保画开立之日起生效。因此,只有先满足了与基础合同有关的某些重要的先决条件时,受益人才铝对担保提出要求。例如,在最终的合同订立之前先开立履约保函的做法在实践中为数不少。山口商认为在合同订立前开立履约保函可以表明其生意伙伴是慎重的,其财务状况是值得信赖的。但是对进口商来说,尽管这样做可以加强其谈判实力,他也不愿意在这个阶段就提供履约保由。在这种情况下,折衷的办法是进口商虽然按照出口商的要求开立履约保函,但是在保酌中加入个条款规定:“
5、合同缔结时本保函才生效”或者“合同中的先决条rf已经满足时,本保函才能生效。”有些保函甚至使用上述两种方法,如“个保函在我方(担保银行)收到账户方的书面确认、经状斤签发书页临企持后t效。” 银行并不愿怠接受这样的条件因为它很难判断先决条件是否已经满足,这容易导致银行、受益人和申请人在这一点t:不能形成一致意LA解决这们题有两种方法。第钟方法是在申请人提供的反拙保小强调银行审查先决条件是否满足的责任仅限十尽到合理的注意,或者在银行与债务人的关系方面免除银行的审查义分。第:种入祛时银行来说是最满意的解决方法,即提交某些单据来证pd先决条件已经满足*最适合氏最常用的单据就是来自于小涛Jt的声明u对受
6、益人来说,他面临着在先决条件已经满足时中情人却拒绝提交声明的风险。但是这种风险在实践中很少出现,因为一民巾请人拒绝提交这样的声明,也就剥夺了他自己在基础合同r1的利益,因为这时基础合同也不能生效。 当根据基础合同的条款,受益人应先支付笔预付金或开立服单信用狈队中请人就应将这项义务的履行作为履约保函生效的先决条件。 在预付金保函和留置金保函中,一般都要规定在收到顶付金或留笆余以后保函才能生效。有时预付金保函或留监金保函中明确规定须付金或留设金要转到申请人在担保银行的账户1:以保持中请人账户的收支平衡,为银行提供附属抱保品。 (五)要求什款的条件 扭保人在收到书面索赔书,或书面索赔书与保函,户规定
7、的其他文件(如上艺师或工程帅出具的证明书,法院判决书或仲裁裁决书)后、认为这些文件表面上与保两条款一致时,即支付保函中规定的款项。如果这些文件表面上不符合保函条款要求,或文件之间表面上不一致日f,担保人可以拒受这些文件。 保函项下的仟何付款条款均应以书面作出,保函规定的其他文件也应是书面的,(六)有效期条款有效期条款内以下几个部分组成1保函少效日期 除非保函Ll有不同的规定,否则保函自开立之R起生效c在顶刊金倪函、履约保函相付款保丙巾,这意味着保函一旦生效、即使根据基础合同债务人履行合同义务的期限尚未到来、受益人也可以立即对担保提出要求。为了避免这种风险、可以将保颅的生效与扭保的先决条件联系起
8、来或在保而中对保困的生效作出专、1规定。例如,保函规定:保困白开立之R起x天后牛效或者保函开立之日起x天内不得对扔保提出索款要求。 住履约保函、维修和或留谨余保函中,在后一保函小加入生效条款,可以避免受益人间时就两个保函提出家款要求。例如,维修课函,f规定解除履约保函时维修保函才牛效。 2保函大效口期 在保函中应规定保凶失效日期。在保函中规定失效期有二种方法;第一种最常RJ的方法就是规定一个具体的RJ万日期。第二种方法是保困的有效期直接与基础合同联系起来。如将失效期和基础合同的履行或投林的期限协调起来,规定合同的履行期限或投际的期限加上苦下个月为保函的失效期(根据基础合同的什质可以加L312月
9、不等),有时保函小也规定从开立之R起x个月内行效*这种方法没有规定一个具体的日历日期明确,容易对保函的开始和终II:产生争议。第二种方法是将前两种方法结合起来,如规定保函在基础合同履行完毕再过x个月终卜但最迟不迟于某一具体的日历日期,以较早者为准。对于那些仅仅规定在申请人履行了合约义务后保函失效的条款应避免使用。因为存这种情况下,有可能出现内十受益人方面的原因(如破产、倒闭等)使得尔诗人无法履约,而担保人的拉保责任却无法得以解除的情况。 不管银行保函中是否规定失效条款,当保西退还给旭保人,或受益人书面声明解除担保人的责任,则不管是否已将保函及其修改书还给担保人,都认为该保函已被取消。 3延期
10、投标保函与履约保内往往赋予受益人格保函延期的权利,即经受益人要求,保函的有效期可以延长。在评标的日期或最后完成的期限难以预先确定时,或音受益人和申请人、拉保人在保炳的有救期难以达成一致意见的情况下往往会使用延期条款”勺受益人企图要求的无期限保函相比,延期条款有利十银行和申请人。但是,延期条款也可能使申请人处十一种危险境地冈为受益人经过请求可以使化函无数次地延长。亦见索即付保函个虽然没有延期条款,佃申请人仍然uJ能出为受益人提11“付款或延期”的要求而面临相问的风险。 4退还保凶 保函中应规定,保西到期后,受益人应将保由退刚R保人c达详,一方面是为了便了担保人心、9注销手续,另“方面也是为厂避免
11、pJ能出现的不必要的纠纷。但在实践中,不论退还保函是法律上还是合同上的义务,都不存在行得通的、能使受益人放弃保凶的做法。冈此,退还保的的条款有时难以奏效。如果在保西中有这样的条款,也府明确规定该条款与受益人的权利无关。 例1 “Upon its cxNrauon?thi5LG sh811be null3nd侧d3nJ P1毗皿mediotcly Mum itto皿fof cancGllatZon”(保函一日到期即告失效,请将其立即退回我行注销)o 例2 “U俏比eiw皿claimf删小ebenfftciary加orb9fou(d欧e), then th5s 8u肚ant田shdlbe删aut帅
12、tz吩1Iy nulandmdl,如果在x日期或该日以前,我们没有收到来自受益人的索赔要求,本保函将自动失效)o 5失效期条款的欠缺 当保函中未规定失效期时,除了例女情况这并不意味着保函是无期限的。在某些持定情况下,保函没有失效期是实践中很常见的现象。这些特殊情况是:以提交法院判决和仲裁裁决为付款条件的保函在jr立时通常都不提及失效期*这是司法保函中般的实践似税收机构和提供政府补助的机构为受益人的付款保朗以及为扩大信贷便利以其他银行为受益人的十;f款保函也可以是无期限的。在后神情况下保函中通常规定,担保银行在向受益人发出通知后,经过段合理的时间可以撤销保函。这时如果主债务人不能安排新的保函,受
13、益人将不再继续给予先前授予主债务人的信贷便利。除上述两钟情况外,无期限的见索即付保胡已经很少见了。这是出为受益人可以提出“付款或延期”的要求或者在课函个直接加入延期条款这就已经能够充分保护受益人的利益人 案例分析5t1 某电十公司(记为D公司)通过其在M国的代理向M国出7黑白电视扒,双方签订了合同,按合同规定,M国进口商3r立厂以r)公司为受益人的不可撤销信用证,但该信用证4t效的条件是M国进Er商收到M因乙银行汗立的以M国进口商为受益人的不可撤销的履约保雨,金额为合同总价的10o 为此,u公司向甲银行申请开入此项履约保函。甲银行经过审查D公司的经营状况、生产能力、产品质迟,以及各种相关的文件
14、后,向M同乙银行开出丁上述履约保函,请乙银行以甲银行的保函为反担保,向M国进口商开支履约保函,并规定了索赔条件是收到受益人出兵的“申请人未能证明履约”的书面证明后付款。 在保函即将到期之日阳B行收到乙银行的来电要求展期3个月,否则要求赔付。后经多方协商,甲银行发出修改电,主要内容是:1)同意展期3个月;(2)将索赔条款改为“凭人烟检验证;B受益人出具的申请人未能履约的书面证明赔付”。后乙银行来电表示同意展期,并向小银行收取丁修改费,但避而不谈对索赔条款修改一半。 在展期后的有效期即将到期时,乙银行又来电要求展期,否则索赔。对此申请人不予接受,理由是中请人已履行了合约因而其在保函项下的责任已可解
15、除,保函没有必要再次展期。甲银行根据中请人的要求,对乙银行的展期要求予以拒绝,并向乙银行提供了能证实D公司履约的提单等彩印件,同时提醒乙银行准备到期注销保函。乙银行村甲银行的拒绝电没有答复。 过了几个月,乙银行忽然又向甲银行提出索赔,理由是:(1)受益人已提交厂一系列证明并已亲自赶往甲银行;(2)乙银行不同意g5目行对索赔条款的修改;(3)中请人没有在原有效期内提交履约证明,所以乙银行认为履约保颇仍然有效,而已乙银行已赔付受益人,故中银行必须赔付乙银卜 甲银行立即去电拒付索赔款,并逐条驳斥了乙银行的索赔理由。具体如下: (1)此保函D于x x年x月xg5U期(即展期后的新有效期),族行已将此保
16、函视作)6效。 (2)根据我行x X4r x月x日的修改,索赔条件也进行了修改。当H十责行没有提出任何异议,因此我行一直视作此修改已被责行接受。并且,贵行还向我行收取了x x美元作为修改费、更表明责行接受了我行的修改,冉者,一家银行又何以能够对同一修改通知中的内容作部分接受?(3)在保函效期内,受益人未能提交符合要求的索赔单据。 (4)退一步讲,即使贵行拒不接受修改条件,那么我行亦未在原效期内收到任何书面索赔、 在电报,1r甲银行还委婉地规劝乙银行作为一家大银行不J、V该将维护客户利益优于其注保西条款行李。 此后,乙银行五木再索赔,此保函业务顺利结束。 丹析 (1)本案涉反的保由是个较力简单的
17、进u贸易项下的履约保函v焦从足效期问题,作为转Jr行的M国乙银行,它希望效期重复展期,元限期延长,那么就pJ“以随时提出索赔。对于甲银行来讲,它要担保中请人齐一定的效期内按合同履约,只要申请人屈行了含约或者1n保的效期一世,v5B行就可解除担保贞4:c仪面不能人限制地扣保下方,似保责任不pf能也不府该没仑期限。保函作为担保银行的种或仑负债,是纳入银行风险资产统计中去的,保凶的余额越大、期限越长,反映的风险资产数额也就越大。保凶的效期越氏,银行世负的风险也就越大。因而、甲银行十分反感乙银行没完没厂地要求展期,将保呐“敞口”,所以,甲银行下方行计地寻机拒绝,并抓住了乙银行只接受部分修改,丘对lt啪
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