劳动合同法主要内容解析713.ppt
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1、劳动合同法主要内容解析,北京大学法学博士 上海师范大学法政学院法律系教授,刘 诚,一、立法宗旨,第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。,法的基本理念是社会正义,但不同法的具体理念有所不同。劳动法的理念是矫正正义,这是由劳动关系的特殊性所决定的。由于市场地位不平等(企业在劳动力市场上居于支配地位)、信息不对称(企业占有信息优势)和管理关系的不平等性,劳资双方实际上是不平等的,需要劳动立法加以矫正。由于劳动者(雇员)与用人单位(雇主)存在着事实上的不平等关系,因此劳动法的核心内容是矫正劳动关系双方的不平等关系
2、。 关于这一点,从劳动法的产生和发展中可以清楚地看出。劳动法对民法的矫正表现在两个方面。第一,建立全社会的劳动基准。最早的劳动立法1802年的学徒健康与道德法就是对民法的矫正,属于劳动基准法。第二,建立企业或产业劳动基准。由于企业和产业各不相同,而劳动基准立法只能按照不平等程度最低的企业和产业来确立,否则对这些企业不公平。但劳动关系状况(不公平程度)相差悬殊,只是规定了最低劳动标准对劳动者的保护显然是不够的。为此,需要根据企业和产业中劳动关系状况的不同确定不同的劳动标准。显然,实体法无法解决这一问题。于是,通过团结权、集体谈判权、罢工权及三方协商机制立法这种程序保障措施来解决。劳动基准法对民法
3、是初次矫正,集体合同对民法是再次矫正。这既是维护社会正义的需要,也是维护社会稳定的需要。,劳动合同法作为劳动法的子法,自然应该坚持矫正正义这一理念。在劳动关系问题上,坚持矫正正义就是坚持社会正义。需要强调指出的是,劳动合同法绝对不属于合同法或民法的范畴;没有劳动基准等内容的独立的劳动合同法是不存在的。目前,有单独的劳动合同法的国家不多,只有印度、芬兰、新西兰、阿根廷、葡萄牙、丹麦、比利时、爱沙尼亚等少数国家。印度劳动合同法内容包括行政管理、行政许可、福利和保健等。芬兰劳动合同法内容包括非全日制、涉外劳动合同、反歧视、职业安全卫生、集体协议、最低工资等,新西兰劳动合同法内容包括集体劳动关系、劳动
4、司法、劳动基准等,爱沙尼亚劳动合同法内容包括争议处理、劳动监察等。而另外一些国家和地区,则在劳动基准法中对劳动合同有关问题作出规定,如日本和台湾。日本劳动基准法在第二章中对劳动合同有关问题专门作出规定;台湾劳动基准法归类于行政法,也在第二章中对劳动合同有关问题专门作出规定。 通过立法保护劳动者,也是维护社会稳定、促进社会和谐的需要。从各国劳动立法的产生来看,大多起源于社会不安定时期。如果劳动者的权益不断遭到侵犯,劳资关系的对抗和冲突会越来越严重,甚至演变为劳动者与社会的冲突。因此,各国都通过劳动立法加强对劳动者权益的保护,把劳资矛盾和冲突控制在一定的范围之内。,和谐劳动关系是和谐社会的基础。但
5、和谐必须建立在平等基础之上,没有平等的所谓和谐是奴役和压迫,是掩盖矛盾而不是没有矛盾,是积累矛盾而不是消除矛盾,是压制小矛盾而酿成大矛盾。和谐社会不是没有矛盾的社会,而是合理解决矛盾冲突、避免矛盾激化。和谐社会不是没有矛盾的社会,而是合理解决矛盾冲突、避免矛盾激化。只有劳动者合理的权利与利益得到保障、实现利益分享,劳资关系才能融洽,经济的发展才能可持续,社会才可以和谐。 不能以民法为标准、更不能以人力资源管理理论为标准来评价劳动合同法。人力资源管理理论与劳动法的关系,如同行政管理理论与行政法的关系,不能本末倒置。劳动法是对人力资源管理权的限制、不是取消,因为管理权是单方面的、具有扩张趋势,不加
6、限制必然会危害劳动者权益。,二、适用范围,第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。,劳动法施行后,一些新的用工主体、用工形式不断出现,要求劳动合同制度进行相应的改革。 一是民办非企业单位、基金会、合作或合
7、伙律师事务所等新的单位类型出现,对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系应该加以规范。 二是一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者,并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。 三是国家已经在事业单位试行人员聘用制度。事业单位人员聘用制度也是一种双向选择的用人制度,单位与劳动者之间合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为也需要依法规范,在打破僵化用人制度的同时也需要维护其劳动者的就业稳定。而且,从建立统一的劳动力市场的角度考虑,也需要将除公务员以外的其他劳动者纳入。,三、规章制度,第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制
8、定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。,规章制度是用人单位内
9、部实施的组织劳动和进行劳动管理的规则,其范围可以涉及一切与劳动有关的规定和调整机制,包括工时制度、休假规定、薪酬福利制度、录用考核制度、考勤请假制度、奖惩制度等。规章制度分为两类,一是用人单位的权利,二是用人单位的义务。建立和完善劳动安全卫生、职工培训、休息休假等方面的规章制度,是用人单位的义务;建立和健全劳动纪律、劳动定额管理等方面的规章制度,是用人单位的权利。用人单位的权利与义务性质不同;权利可以放弃,义务则必须履行。 用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的,应当征求工会或职工代表意见,或者通过平等协商作出规定。一方面,用人单位的规章制度既涉及用人单位的权利,又涉及用人单位的义务,但无
10、论如何都是用人单位的,不是职工的。另一方面,由于规章制度直接涉及劳动者切身利益,应该对用人单位的权力进行限制(任何不受制约的权力都是危险的);除了法律直接限制外,也需要协商程序的限制。,四、劳动合同订立,第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其
11、他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。,根据劳动法的规定,劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是,在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。在总结实践的基础上,劳动合同法调整了劳动法的有关规定,规定“用人
12、单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。也就是说,引起劳动关系产生的基本法律事实是用工,而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务,也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同,只要存在用工行为,该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。 劳动合同法规定引起劳动关系产生的法律事实是用工,其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益,并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。 订立书面劳动合同问题,劳动合同法一项重要的规定。不订立书面劳动合同,劳动者和用人单位双方的权利义务也不清楚;只
13、有口头协议,双方劳动关系内容也是不确定的,一旦劳动者和用人单位发生争议,由于没有书面劳动合同,劳动者往往拿不出维护自己权益的证据,其合法权益就得不到保障。所以,完善劳动合同制度必须把订立书面劳动合同作为一项重要内容,并成为用人单位的一项法律义务。,五、专项培训与服务期,第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。 劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正
14、常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 约定服务期是对用人单位培训费的补偿,也是公平原则的体现。否则,劳动者接受培训后即提前解除劳动合同,对用人单位不公平。但同时,违约金应该受到限制。否则,将阻碍劳动者流动。违约金也出现数额特别巨大的情况,惩罚性违约金不利于劳动力的市场配置。因此违约金应该限于实际费用支出。关于服务期约定不限于“脱产专业技术培训”,是因为不同培训费用差别巨大、有些业余培训也费用很高;不规定此条件对劳动者也没有大的伤害,因为小额培训费用并不能限制劳动者解除劳动合同。 该规定也存在缺陷,主要是服务期没有时间限制。目前,服务期已经出现过长的现象,有的高达15-20年,这样
15、的合同无异于卖身契。因此服务期应该有所限制。,六、商业秘密与竞业限制,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后,
16、前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。,劳动合同法对商业秘密的保护是以竞业限制的形式进行的,其保护属于有限的预防性保护;劳动合同法的性质与商业秘密的特点,决定了劳动合同法对商业秘密的保护不仅在整个商业秘密保护立法体系中居于次要地位,而且在竞业限制立法中也居于次要地位。 劳动合同法以保护劳动者权益为宗旨,而商业秘密保护法以保护用人单位利益为宗旨;劳动合同法主要规范劳动关系,而商业秘密主要涉及用人单位之间的关系。因此,劳动合同法对商业秘密的保护只能是有限的保护。由于反不正当竞
17、争法、公司法、知识产权法和刑法都有关于商业秘密保护的规定,因此,劳动合同法的有关规定只是整个商业秘密保护立法体系的一个组成部分。至于掌握高度机密的特殊人才,应该依靠反不正当竞争法、知识产权保护法和刑法,而不应该依靠劳动法;不能要求劳动法调整公司之间的关系。劳动法只对轻微的用人单位难以举证的涉及商业秘密的行为进行预防性限制。至于严重的易于举证的行为,有知识产权保护法及公司法和反不正当竞争法,应该处罚的对象是盗窃他人商业秘密的用人单位;涉嫌犯罪的,还有刑法。这些已经超出了劳动合同法的范围,不应该由劳动合同法来规定(不应该混淆劳动法与公司法、反不正当竞争法及知识产权保护法的界限)。,由于人才流动是商
18、业秘密丧失的途径之一,为了避免劳动者流动过程带来商业秘密的丧失,用人单位往往采取各种措施阻止劳动者的“跳槽”行为,保住自身的商业秘密,竞业限制就是其中的一种方式。由于用人单位处于强势地位,实践中竞业限制往往导致对择业自由的侵犯,因此,需要劳动立法对竞业限制进行限制。此外,由于反不正当竞争法和公司法对商业秘密的保护存在义务主体上的缺失、对部分掌握商业秘密的人员不能限制,劳动法第22条对劳动者保守商业秘密的义务失之粗略、并且只能限制在职职工,而反不正当竞争法、公司法和知识产权法对于商业秘密的保护属于事后的保护、并且需要用人单位承担举证责任,这就导致了大量诉讼成本和时间耗费在有限的赔偿数额和轻微的商
19、业秘密侵权行为上。因此,需要对轻微的商业秘密侵权行为进行预防性的保护。 该规定也存在缺陷,即给予劳动者的经济补偿没有最低限额,违约金也没有最高限额。这也是劳动合同法的最大缺陷。首先,给予劳动者的经济补偿应该有最低限额,否则,用人单位可能无限压低(1元也是补偿);实践中,所谓的约定可能是用人单位自定。其次,违约金必须有最高限额,否则,用人单位可能无限抬高。竞业限制经济补偿的3倍,一般即可避免劳动者到有竞争关系的其他用人单位任职,或自己开业生产或者经营有竞争关系的同类产品或者业务。,七、违约金,第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 劳动
20、合同约定的违约金,指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时,应当向对方支付的赔偿金。 根据劳动法规定,用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金,从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款,保护劳动者的自主择业权,劳动合同法规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金:一是在培训服务期约定中约定违约金,二是在竞业限制约定中约定违约金。除以上两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金,或者以赔偿金、违约赔偿
21、金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金,劳动合同法没有作出禁止性规定。,八、劳动合同的解除,第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第
22、四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。,劳动合同法作出了一些与劳动法不同的新规定: (一)补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型 ,即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 (二)补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形:(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的;(2)用人单位未依法为劳动者
23、缴纳社会保险费的;(3)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(4)用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。 (三)补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形:(1)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(2)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形,致使劳动合同无效的。 (四)增加了用人单位预告解雇的替代方式 ,即用人单位也可以额外支付劳动者一个月工资,然后解除劳动合同。 (五)修改了裁员规定:一是增加了两种用人单位可以裁员的情形:(1)企业转产、重大技术革新或者经营方式
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