商法课件.ppt
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1、1,商法学,中国政法大学民商经济法学院商法研究所,商法学,第一编 商法总论 第二编 个人独资企业法与合伙企业法 第三编 公司法 第四编 证券法 第五编 票据法 第六编 保险法 第七编 破产法,第一编 商法总论,第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记与公告 第五章 商业名称 第六章 营业 第七章 商事代理 第八章 商事账簿,第一章 商法概述,前言 第一节 商法的概念和调整对象 第二节 商法的性质与特点 第三节 商法的地位 第四节 商法的基本原则 第五节 商法的历史与发展,前言,商法是调整商事关系的法律规范的总和,商法的调整对象是纷繁复杂的商事关系。 尽管目前法学界
2、对商法与经济法的划分界限存在着分歧,但一般而言,我们把公司法、合伙企业法、破产法、证券法、票据法、保险法、海商法等归入商法的范畴。 商法学作为一门学科,内容丰富,体系庞杂,博大精深。在商法总论中,主要包括商事主体、商事行为、商事登记、商事代理、商事公告等主要内容。,第一节 商法的概念和调整对象,一、商法的概念 (一)商事的涵义 商法学上的“商”或“商事”,泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。,1、“固有商” (流通领域) 2、“辅助商” (商事中介,如代理等) 3、“第三种商” (金融和生产领域) 4、“第四种商” (服务业),1、概括主义 ( 美国统一商法典 ) 2、列举主义 (详细列举)
3、 3、折衷主义 (日本),商事的种类,(二)商事的范围,立法例,二、商法的调整对象,(一)对于商法的调整对象,不同国家学者的观点有: 1、商法的调整对象是商人 德国 2、商法的调整对象是商行为 法国 3、商法的调整对象是商事关系 我国多数学者,(二)商法的调整对象 1.平等的商事主体间 调整对象:商事关系 平等主体之间 2.基于营利动机建立 基于营利性活动所形成的社会关系 3.发生于持续营业中 广义的商法和狭义的商法 商法的分类 所有调整商事关系 国内法中的商事私法 的法律规范 形式意义上的商法和实质意义上的商法 一国立法机关所制定的 以商事关系为其调整对象的 以“商法”或“商法典”命名 法律
4、规范的总称,即部门法意义 的成文法典 上的“商法”,第二节 商法的性质与特点,一、商法的性质 1.调整对象是商事关系,体现私的性质 (一)商法是私法 2.调整商事关系的目的:保护私人利益 3.调整方法主要为私法方法(民法) (二)商法是实体法 (三)商法是商品经济的法,二、商法的特点,(一)兼容性: 私法与公法规范的融合 (二)协调性: 强制性规范与任意性规范的结合 (三)营利性: 营利性是“商”的本质,商法又叫营利法, 只有商法的营利性才得出商法需要迅速、 便捷等特别原则。 (四)组织法与行为法的结合 (五)商法规范的操作性和技术性 (六)国际性,第三节 商法的地位,一、商法与民法 现在世界
5、上关于商法与民法的立法体例,大致存在三种类型: (一)民商合一模式: 商法为特别法,民法为独立法律部门,民法 包括了商法的基本原则和调整手段。 (二)民商分立模式: 民法和商法均为两个独立的法律部门。 (三)商法作为民法的特别法,我国目前大多学者的认识以及立法模式仍采取民商合一制模式。,理由是: 商人是民事主体的一部分; 商事行为是民事法律行为的组成部分; 民法与商法之间是普通法与特别法,基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。 (1)民法所有权制度是对从事商品经济活动 的正常条件的一般性规定。 (2)民法主体制度是对商品经济的活动主体 具体表现为 资格的一般性规定。 (3)民法债权制度是商品
6、交换活动的一般性 规定。 (4)票据法、保险法、海商法中短期诉讼时 效,是民法诉讼时效的补充。,二、商法与经济法,二者区别: (一)调整对象不同 (二)法律规范的属性不同 (三)调整方法不同 (四)规范内容不同 综上,商法和经济法都是市场经济条件下的重要的法律; 商法通过对经营者(商个人、商法人)、经营行为(商事行为)的规范和保护,丰富并活跃了市场投资、市场交易活动; 而经济法体现国家意志对经济活动的介入,防范市场缺陷和商法的不足,随时纠正自由过度的垄断和限制竞争行为,以及资源的非理性耗用。 两者互补。,三、商法与行政法,区别: (一)调整对象及其性质不同 (二)主体不同 (三)保护的利益不同
7、 (四)规范的属性和调整方法不同 联系:商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。,四、商法与劳动法,区别: 调整对象、调整方法及规范属性等方面 联系: 企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之 间是劳动关系,由劳动法调整; 企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系 为委任关系(大陆法系国家)或信托关系(英美法 系国家),由商法调整。,第四节 商法的基本原则,含义 商法的基本原则是指反映商法的本质,体现商法的基本精神和根本价值,对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。 除民法的基本原则如私权神圣原则、意识自治等适用于商法外,商法有自己特有的原则。 以下重点讲述:商事主体法定、确认和保护营利、
8、促进交易简便快捷、维护交易公平、保护交易安全五大原则。,一、商事主体法定原则 (一)商事主体类型法定 (二)商事主体内容法定 (三)商事主体程序法定 二、确认和保护营利原则 作为规范商事主体及其商事活动的商法,始终都贯彻确认和保护营利的原则和价值取向。,三、促进交易简便快捷原则 (一)充分尊重当事人意思自治 (二)交易规则的定型化 (三)短期时效主义 四、维护交易公平原则 (一)平等交易原则 (二)诚实信用原则 (三)情事变更原则,五、保护交易安全原则 (一)公示主义 指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益 之营业上事实、负有公示告知义务。目的为保 护交易相对人或不特定第三人的利益。 (二)
9、强制主义 指国家通过公法手段对于商事关系施以强制法 规定。它是商法公法化的体现和结果。 (三)外观主义 指以交易当事人行为的外观为准来认定其行为 所产生的法律效果。德国、法国学者称其为 “外观法理”、英美法系则称为“禁反言”。 (四)严格责任主义 指在商事交易中,不论债务人有无过错均应 对债权人负责。(对外责任),第五节 商法的历史与发展,一、西方国家商法的产生和发展 (一)商法的起源 近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法,即商人法。,海上贸易,商人阶层,商人基尔特,商事法庭,行会规约 商事习惯,商事判决,新兴商业城市,(二)各国商法立法 1、法国的商事立法: 法国商法典采客观主
10、义(商行为主义) 立法原则,是近代第一部商法典, 标志近代统一商法的形成, 在大陆法系开创了民商分立体例的先河。 2、德国的商事立法: 德国商法典采主观主义(商主体主义) 立法原则,以商人为基点来构造法典。 3、日本的商事立法: 日本商法典在立法原则上兼采主观主义 和客观主义两种标准,又称折中主义。 4、英国的商事立法: 只存在实质商法,不存在法典意义上的商法。 5、美国的商事立法: 狭义的美国商法指美国统一商法典。,二、我国商法的沿革,(一)1949年前中国的商事立法 在我国古代法律中,不存在独立的商事法律制度。 清政府:1904年公司律、商人通律,1906年破产律,1908年大清商律草案。
11、 民国政府:中华民国商律、公司条例、商人通例等。 (二)1949年后中国的商事立法 计划经济时代,未进行商事立法,但实质意义的商法是存在的。 市场经济条件下,制定了大量的商事单行法。 民商合一还是民商分立,一直是我国学者争论的话题。,【本章前沿问题】,1、关于商法的调整对象。 2、关于商法的体系。,第二章 商事主体,第一节 商事主体概述 第二节 商事主体的分类 第三节 商事能力,第一节 商事主体概述,一、概念 指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立从事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。 二、特征 1. 由商法法定 2. 依法具有商事能力 3
12、. 身份或资格经商业登记而取得 4. 以从事营利性活动为常业,第二节 商事主体的分类,一、商个人、商法人和商合伙(依组织机构特征) (一)商个人 指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。 在我国,商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、 个人独资企业、特殊的从事商品买卖活动的人。 (二)商法人 指按照法定要件和程序设立的,具有法人资格,能够 独立进行商事经营活动,并享有商事权利和承担商事 义务的各种商事企业。 (三)商合伙 指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规 定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,普通 合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任, 有限合伙人对合伙债务承担
13、有限责任的商事组织。,二、法定商人、注册商人和任意商人 (依是否必须依法注册登记),(一)法定商人 从事法定的特定商行为的商人。 (二)注册商人 依法进行商业登记而取得商人资格,并在其 核准的营业范围内从事商事行为的商人。 (三)任意商人 可以依法自主决定是否注册登记的商人。,三、大商人和小商人(依经营规模),(一)大商人 具有一定经营规模,有固定的场所和相应的机 构,依法设立的商人。 (二)小商人 资本规模很小,通常没有固定营业场所而依赖 简单交易行为谋生的商人。,四、完全商人、拟制商人、表见商人或者固定商人、拟制商人(被认定商人的原因),(一)德国法上的分类 1、完全商人 2、拟制商人 3
14、、表见商人 (二)日本法上的分类 1、固定商人 2、拟制商人,第三节 商事能力,一、概念: 指商事主体独立从事商事活动,享有权利和承担义务的资格和能力,包括商事权利能力和行为能力。,二、关于商事能力的特别限制,(一)未成年人商事能力的限制 各国法律规定不完全相同。有的不承认未成年人有商事能力。 (二)对于公务人员商事能力的限制 各国公务员法大都规定,凡公务人员都不得直接或间接经营商业或其他投机事业。 (三)外国人商事能力的限制 外国的自然人、法人及其他组织,在我国从事商事活动,须经我国有关部门批准,并办理登记手续。,【本章前沿问题】,关于商事主体的划分。,第三章 商事行为,第一节 商事行为概述
15、 第二节 商事行为分类 第三节 一般商事行为 第四节 特殊商事行为,第一节 商事行为概述,一、概念 商事行为是相对民事行为而言的,绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。 1.以营利为目的的行为 二、特征 2.经营性行为 3.商主体所为的行为,三、商事行为的规制方式,概括方式,列举方式,折中方式,凡商人的营业行为即为商事行为。,通过列举的方式界定商行为的范围。,一方面,根据商人的经营方法,在营业的场合才加以确认; 另一方面,将各种商事行为分类列举,根据其行为内容来确定商事行为的性质。,第二节 商事行为分类,一、单方商行为与双方商行为 (一)单方商行为 行为人一方为商主体而
16、另一方为非商 主体所从事的交易行为。 (二)双方商行为 行为人双方均为商主体所从事的营利性 营业行为,如批发商与零售商之间的商 品销售行为。,二、基本商行为与附属商行为,(一)基本商行为 直接从事营利性经营活动的商事行为,包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式,且符合商事交易行为的基本要求,故称其为基本商行为。 (二)附属商行为 又称“辅助商行为”,是相对基本商行为而言,指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容,但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。,三、绝对商行为与相对商行为,(一)绝对商行为 依照行为的客观性和法律的规定,当然属于
17、 商行为的行为,而不必考虑实施该行为主体 是否是商人。 (二)相对商行为 依行为人的主观性和行为自身的性质而认定 的商事行为。,四、固有商行为与准商行为,(一)固有商行为 指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为,它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。 (二)准商行为 指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认,而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质。,第三节 一般商事行为,一、一般商事行为概述 指在商事交易中广泛存在的,并受商法规则所调整的行为。,二、商事代理行为 商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础,但在主体、客体和内容上都存
18、在着一定的差异。商事代理行为是最基本的商事行为之一,不同国家对其又有不同规定。 与民法上的代理行为相比,商法上的代理具有其独自的特点: 1.非显名主义。 2.本人的死亡不影响代理权的存续。 3.代理人的权限范围较广。,三、商事债权行为 债的关系首先表现为一种民事法律关系,同时适用商法的特殊规定,这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定 四、商事物权行为 (一)商事流质预约的认可 在商事活动中,由于商人自己能够计算其经济利益的得失,同时,也为保障商事交易的顺利进行,维护信用交易的公平,多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。 (二)商事留置权 商事留置权是指在双方商事行为情况下,债权人为实现
19、其债权,占有债务人的标的物,在其不履行义务时,变卖或对标的物折价以受偿其债权的权利。,五、商事交互计算,指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。,第四节 特殊商事行为,一、商事买卖 指出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的商事法律行为。 二、商事运输 指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。 三、商事仓储 指保管人储存货物人交付的仓储物,存货人支付仓储费的一种商事行为。,四、商事居间 指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍,以促成合同订立的行为
20、。 五、商事行纪 指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等,从中获取相应的报酬,并以此作为职业性经营的行为。,六、商事期货 指商主体以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券,由此获取报酬,并以此作为职业性经营的行为。 七、商事信托 指以获取商业利益为目的的商事法律行为。动因在于筹集生产资本,并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。,【本章前沿问题】,商事行为如何界定?,第四章 商事登记与公告,第一节 商事登记 第二节 商事公告,第一节 商事登记,一、商事登记概述 (一)商事登记的概念和特征 1、概念 指商事主体或商事主体的筹办人,为了设立、变
21、更或终止商事主体资格,依照法律法规的规定,将登记事项向登记机关提出,并经登记机关核准登记的法律行为。 2、特征 (1)创设性 (2)要式性 (3)公法性,(二)商事登记的意义 1、确认商事主体的商事活动资格,保护商事主体的合法营业活动。 2、公示。 3、有利于国家的监督管理,维护良好的社会经济秩序。 (三)商事登记的法律规范 是规范商事登记行为,确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项,调整商事登记关系的法律规范的总称。,二、商事登记原则 (一)强制登记原则 1、商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。 2、商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记,未经登记不发生法律效力。
22、(二)全面审查原则 商事登记主管机关对于必要登记事项依法采取形式审查和注册备案制度,不符合规定的不予登记。 (三)登记公开原则 1、登记申请公开、真实; 2、登记程序公开; 3、公告; 4、登记事项查阅公开。,三、商事登记的对象与登记管理机关 (一)商事登记对象 1、公司形式的企业法人; 2、具备企业法人条件的企业; 3、不具备企业法人条件的企业或经营组织。 (二)商事登记的管理机关 指按照商事登记法的规定,接受商事登记申请,并具体办理商事登记的国家主管机构。,四、商事登记的种类和程序 (一)设立登记 1、名称预先核准登记 2、申请与受理 3、审查 4、核准发照 5、公告 (二)变更登记 登记
23、注册的事项在登记注册后发生变化的,应在法定期限内向原登记机关申请变更登记;登记机关对于商事主体变更登记的申请,应进行审查。 (三)注销登记 商事主体终止营业时,应向原登记机关申请办理注销登记;在申请登记注销时应提交相关的法律文件。登记机关对于商事主体注销登记的申请,应进行审查。,五、商事登记的效力 (一)对商事主体的效力 商法人取得法人资格的前提条件; 不具备法人条件的商事主体取得商事经营资格的前提条件。 (二)对第三人的效力 1、必须登记事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下,对第三人的效力 2、应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的效力 3、已登记事项在公告发生差错的
24、情况下对第三人的效力,第二章 合伙企业法 第一节 合伙企业概述,GP LP LLP LLLP,普通合伙(General Partnership 缩写GP) 有限合伙(Limited Partnership 缩写LP) 有限责任合伙(Limited Liability Partnership 缩写LLP) 有限责任有限合伙(Limited Liability Limited Partnership 缩写LLLP),一、合伙制度溯源 1、公元前18世纪古巴比伦的汉穆拉比法典第99条规定:“某人按合伙方式将银子交给他人,则以后不论盈亏,他们在神前平均摊分。” 2、我国春秋时期的史记管晏列传记管仲语:
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