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1、2015司法考试核心必考点刑法罪数形态,众合刘校逢 我的QQ交流群:335692646,学习罪数的关键: 一、理解罪数原理 二、记忆罪数规定 【提醒】罪刑相适应原则的运用,一构成一罪均有法条依据,需要背 一、加重犯 二、转化犯 三、其他情形:选择罪名、继续犯、连续犯、营业犯、职业犯,一构成一罪。常考情形(一) 一.加重犯(情节加重犯、结果加重犯包容犯) 基于刑法的明文规定需要记忆 【法条链接】 239、240、263、318、321、328、347、358,第239条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,
2、处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。 以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前两款的规定处罚。,第240条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产: (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子; (二)拐卖妇女、儿童三人以上的; (三)奸淫被拐卖的妇女的; (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的; (五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;
3、 (六)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的; (七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的; (八)将妇女、儿童卖往境外的。 拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。,第263条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产: (一)入户抢劫的; (二)在公共交通工具上抢劫的; (三)抢劫银行或者其他金融机构的; (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (五)抢劫致人重伤、死亡的; (六)冒充军警人员抢劫的; (七)
4、持枪抢劫的; (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。,第318条 【组织他人偷越国(边)境罪】组织他人偷越国(边)境的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产: (三)造成被组织人重伤、死亡的; (四)剥夺或者限制被组织人人身自由的; (五)以暴力、威胁方法抗拒检查的; 犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。(罪刑相适应),第321条 【运送他人偷越国(边)境罪】运送他人偷越国(边)境的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下
5、列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金: (一) 在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。 犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。(罪刑相适应),第328条【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产: (四)盗掘古文化遗址、古墓葬
6、,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。 【盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的,依照前款的规定处罚。,第347条 【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产: (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的; 单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。 利用、
7、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。,第358条 【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产: (四)强奸后迫使卖淫的; (五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。 有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。 【注意】组织行为本身是一个复合行为,可以包容强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,一构成一罪。常考情形(二) 转化犯
8、基于刑法的明文规定需要记忆 【法条链接】 238,247,248,289,292,333/241-5,242-2,267-2,269,384-2,355-1,一、转化为故意伤害罪、故意杀人罪的情形(注意条件) 非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的(238-2); 刑讯逼供、暴力取证致人伤残死亡的(247); 虐待被监管人致人伤残死亡的(248); 聚众“打砸抢”致人伤残死亡的(289); 聚众斗殴致人伤残死亡的(292); 非法组织卖血、强迫卖血,对他人造成伤害的。(333-2),二、其他由A罪转化为B罪的情形(注意条件) 1.收买被拐卖的妇女、儿童罪拐卖妇女、儿童罪:即收买被拐卖的妇女、儿童后又临
9、时起意出卖的(2415)。 2.妨害公务罪聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪:即以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不存在转化问题,仍定妨害公务罪(242-2) 3.抢夺罪抢劫罪:即携带凶器抢夺的(267-2)。 4.盗窃、诈骗、抢夺罪抢劫罪,即实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的(269)。,5.挪用特定款物罪挪用公款罪,即挪用的虽然是刑法第273条所规定的救济、救灾等7项特定款物而非款项,但归个人使用的,转化为挪用公款罪(384-2)。 6.非法提供麻醉药品、
10、精神药品罪贩卖毒品罪。非法提供麻醉药品、精神药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神药品的;二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的。可见,前者不要求是否有牟利之意,不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的(355-1)。 7.挪用公款罪贪污罪。根据相关解释,有两种情形发生转化:一是主观上不想退还,即有能力退还而拒不退还的;二是携带挪用的公款潜逃的。可见,如果行为人是无力归还即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪(但依法作为加重犯处理),而不能转化为贪污罪(最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干
11、问题的解释第56条)。,一构成一罪。常考情形(三) 1.选择罪名:注意罪名中包括的行为和对象 359-1:引诱、容留、介绍卖淫罪 359-2:引诱幼女卖淫罪 2.继续犯:非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪等 3.连续犯:基于同一或概况故意,连续,触犯同一罪名 4.营业犯:赌博罪(要求具有营利的目的) 5.职业犯:非法行医罪(要求具有连续多次实施的意思),一行为一罪要严格依据刑法规定确定行为个数 注意:一行为一般不能数罪并罚。(特殊情况下面介绍) 【例1】甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙,两人潜入博物馆同时向丙各开一枪,甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物,造成文物毁损的严重后果;乙未击中任何对象
12、。关于甲、乙的行为,下列哪一选项是正确的?(2004-2-18,单) A甲成立故意毁损文物罪,因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的 B甲、乙成立故意杀人罪的共犯 C 对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚 D甲的行为属于一行为触犯数罪名,成立牵连犯,【例2】冒充军人劫持航空器的,成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪,实行数罪并罚。(13-2-10D) 【例3】明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放,该犯果真将证人杀害的,成立私放在押人员罪与故意杀人罪,应当实行并罚。(11-2056D),一行为一罪常考情形需要理解 想象竞合犯:原则:从一重罪;例外:数罪并罚。204-2 法条竞合犯:原则
13、:特别优先;例外:从一重罪。140与141-148;312与191、349;适用特别法较轻,同时刑法没有禁止适用普通法 争议:诈骗罪与(冒充军人)招摇撞骗罪? 【命题角度】 1.注意是一行为,如果是数行为,则不是。 2.考察二者的区别 3.考察各自的处理规则,关于想象竞合犯的认定,下列哪些选项是错误的?(2013-2-56,多) A甲向乙购买危险物质,商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因(折抵现金2000元)交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯,从一重罪论处 B甲女、乙男分手后,甲向乙索要青春补偿费未果,将其骗至别墅,让人看住乙。甲给乙母打电话,
14、声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯,应以绑架罪论处 C甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药,随后离开乙家。2小时后甲回来,见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出),便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯 D国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后,将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯,数行为一法益,一罪 数行为数法益,数罪并罚 如果数行为侵犯了数法益,但后行为不具有期待可能性,仍为一罪。如,抢劫毒品后持有的。 常考情形(难点,需深刻理解) 1.吸收犯与不可罚的事后行为 2.牵连犯、另起犯意,一
15、、吸收犯与不可罚的事后行为 吸收犯:是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收,而失去独立存在的意义,仅以吸收之罪处断的犯罪形态。(前行为是后行为的必经阶段,后行为是前行为的当然发展) 三种情形:重行为吸收轻行为;实行行为吸收预备行为;主行为吸收从行为。,【考试要点】 必须存在数个犯罪行为,如果只存在一个犯罪行为,则不存在吸收犯的问题。(注意,这里的一行为、数行为指的是法律意义上的行为,构成要件意义上的行为) 【例1】套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的,是否属于吸收犯?(10-2-55C) 【例2】盗窃信用卡并使用的行为,是否属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯?(07-2-57D) 【例
16、3】为了不归还借款而杀人,是否属于抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯?(08-2-60D),前后行为存在必经阶段和当然发展的关系(高度伴随关系),否则不属于吸收犯。 【例1】陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为,被抢劫罪吸收,不另成立非法持有毒品罪。请问是否正确?(07-2-16C) 【例2】丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯,按重罪吸收轻罪的原则论处。请问是否正确?(11-2-11C) 【例3】甲以揭发犯罪相要挟和乙要钱,乙没答应,甲放火烧毁乙的办公室。甲的行为是敲诈勒索罪与放火罪的吸收犯。请问是否正确?(09-2-94),前后行为一般是针对同一对象,如果针对不同对象,则不能吸收,而应并罚。 【例
17、1】甲伪造了100万假美元,又出售、运输该100万假美元,则伪造吸收出售、运输行为,对甲仅以伪造货币罪定罪处罚即可。 【例2】甲伪造了100万假美元,又出售、运输了乙伪造的100万假英镑,则对甲应以伪造货币罪与出售、运输假币罪数罪并罚。 【特别注意】吸收犯与事后行为的关系:(后讲),事后行为是专指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为。所以,如果行为人在实施一个犯罪行为后,又实施的犯罪行为,不是利用前行为行为结果的行为,而是另起犯意,针对其他犯罪对象实施的犯罪行为,则通常需要数罪并罚。 例如:实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚
18、。,不可罚的事后行为,可罚的事后行为,【例】关于罪数的说法,下列哪一选项是错误的? A甲在车站行窃时盗得一提包,回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现,甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为,不属于不可罚的事后行为 B乙抢夺他人手机,并将该手机变卖,乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,应当数罪并罚 C丙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时,丙谎称摩托车被盗。丙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪 D丁在绑架过程中,因被害人反抗而将其杀死,对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚,【例】下列哪些情形属于吸收犯?(2010-2-55,多) A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所
19、制造的枪支、弹药的 B.盗窃他人汽车后,谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的 C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的 D.制造毒品后又持有该毒品的,【例】甲、乙经共谋后到丙的住所对其实施了强奸,事后,甲趁丙不注意之机,将丙的钱包拿走。第二天,甲发现丙的钱包里有一张已经中了5万元的彩票,即兑了奖。就甲拿走被害人钱包和私自兑奖的行为而言,下列哪些选项是正确的?(2008延263,多) A.甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪 B.甲单独对自己的行为承担刑事责任 C.甲的行为构成盗窃罪 D.甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪,应实行数罪并罚?,二、牵连犯 前后两个行为存在手段与目的、原因与结果的关系。 【处理】 1
20、.从一重罪:在法无明文规定时适用 2.法定一罪:基于刑法明文规定 3.数罪并罚:基于刑法及司法解释明文规定 【命题角度】 1.牵连犯的认定 2.刑法的具体规定,【考试要点】 必须存在数个犯罪行为,如果只存在一个犯罪行为,则不存在牵连犯的问题,有可能是想象竞合犯或法条竞合犯 。 【例如】甲的行为属于一行为触犯数罪名,成立牵连犯。请问是否正确?(04-2-18D),主观牵连+客观牵连(手段行为与目的行为之间具有通常性、高度伴随性) 【例1】甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3岁)骗走,意图勒索钱财,但孩子说不清自己家里的联系方式,无法进行勒索。甲怕时间长了被发现,于是将孩子带到异地以4000元卖
21、掉。请问:对甲是否应以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断?(05-2-17A) 【例2】甲驾驶摩托车至某广场,乘途经该广场的乙不备,猛拽其携带的手提包,乙紧紧抓住手提包不放,甲即猛踩油门,将乙拖行数米并甩开,夺其手提包后扬长而去。经查,手提包共有钱物价值人民币5000元,乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为是否应以抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断?(08延-2-17D) 【例3】甲花4万元收买被拐卖妇女周某做智障儿子的妻子,周某不从,伺机逃走。甲为避免人财两空,以3万元将周某出卖。甲虽然实施了收买与拐卖二个行为,但由于二个行为具有牵连关系,对甲仅以拐卖妇女罪论处。请问是否正确?(11
22、-2-88B) 【例4】甲为了行贿而贪污公款,行贿罪与贪污罪之间是牵连关系,应从一重罪论处。请问:是否正确?(源自09-2-91A),在司法考试中,牵连犯在不少情况下,是需要数罪并罚的。 (正式课堂总结) 【例1】海关工作人员丁收受10万元贿赂后徇私舞弊,放纵走私,触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系,应从一重罪论处。请问是否正确?(07-2-65D) 【例2】甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系,应从一重罪论处。请问是否正确?(07-2-19D) 【例3】丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯,从一重罪论处。请问是否正确?(11-2-11D),【例】无业人员甲通过伪造
23、国家机关公文,骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时,甲向干部乙声称:“如果不给我2万元,你这次绝对没有机会。”乙为获得岗位,只好送甲2万元。关于对甲的行为的处理意见,下列哪一选项是正确的?(2007-2-19,单) A.甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系,应从一重罪论处 B.对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚 C.对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚 D.甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系,应从一重罪论处,【例】甲承租乙的房屋后,伪造身份证与房产证交与中介公司,中介公司不知有假,为其售房给不知情的丙,甲获款300万元。关于本案,下列哪一选项是错误的?(2010-2-19,单) A.甲的行为触犯了伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪,同时是诈骗罪的教唆犯 B.甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯 C.伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系 D.由于存在牵连关系,对甲的行为应以诈骗罪从重处罚,我是 校逢,谢谢大家!,
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