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1、附负担民事法律行为公证实务探讨 四川省成都市龙泉公证处 李全一http:/www.scgzw.org/info.php?id=431 在民事法律行为公证中,常常会遇到行为人在法律行为中增设附款的情况,如附条件、附期限、所有权保留约款、担保约款等。按照史尚宽先生的定义,所谓附款,“为附加于法律行为的一切约款之总称。”1而在一些与身份关系联系较为紧密的无对价法律行为中,附负担也是一种常见的法律行为附款形式,如在赠与中的附负担赠与,在继承关系中的附负担遗嘱、遗赠等。相对于其他方式的附款,附负担行为有其特殊的法律作用和社会价值。有鉴于此,在民事法律行为公证中,应当加强对附负担行为的研究,通过公证证明方
2、式切实协助当事人根据自己的意愿在处分行为中设置好负担,以便顺利实现附负担权利人的期冀,和谐民事法律关系。一、附负担行为的一般理论 民事法律行为理论中所谓之附负担,乃是指附加于无偿财产给与行为的义务条款,2且这种义务(负担)是在法律行为生效以后履行的非对待给付义务。3其实质,是处分行为人对无偿给付财产之受领人课加的一定义务,因此从某种意义上讲,附负担行为也是对无偿财产之受领人领受财产所附加的一种“条件”。然而,附负担行为与附条件行为又存在显著区别:首先,在附条件的民事法律行为中,条件只是一种事实而不是义务,条件的成就与否与违反法律行为的规定无关,同时条件还具有限制法律行为效力的作用;而在附负担的
3、民事法律行为中,一方不履行义务,通常将构成违约行为,并且这种法律行为一经成立即发生效力。4其次,附条件的民事法律行为一般都发生在双务关系中,是双方当事人协商一致的结果,因此附条件是契约关系中双方博弈后的妥协;而在附负担的民事法律行为中,负担的施加往往是一种单方意志,无需与对方协商,也不必征得对方的同意,相对人只存在接受与不接受的权利。第三,附条件具有停止法律行为效力的作用,但不具有强制性;而附负担则通常具有强制性,但却没有停止法律行为效力的作用。对二者效力的比较,王泽鉴先生举过如下经典例子:甲对乙说:“烟酒伤人,若你能不沾烟酒,我就赠与你一辆车。”若乙未能禁烟酒,甲不能诉请履行,只能使赠与不发
4、生效力。反之,如果甲对乙说:“我赠与你此车,但必须禁烟酒。”乙即有履行禁烟酒的义务,如不履行,甲得撤销其赠与,并请求乙返还其受赠的汽车。5前者为附条件的情形,后者为附负担的效果。 需要指出的是,民事法律行为中的附负担行为与债法理论上的负担行为既相似又存在区别。债法上的负担行为是指,使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务,即产生某种债务关系。6而附负担行为,如前所述,是不存在对待给付的一种单纯法律义务,从法理上审视,虽也可以视作一种债务,但却不存在履行对等抗辩。 根据我国现行法律的规定,以下民事法律行为可以附负担:一是赠与合同
5、的赠与人可以在赠与行为中附加负担;二是遗嘱和遗赠可以附负担。此外,在法律未作明确规定的其他部分民事法律行为中,也存在附负担的现象。前者可称为有名附负担行为,后者可谓之无名附负担行为。 二、附负担赠与公证 附负担赠与是一种特殊的赠与,又被称作附义务赠与,是指以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定事实上给付义务为附款的赠与。7此种赠与,与普通赠与既无偿也无附加条件明显不同,故又被称之为特殊赠与。附负担赠与有如下特征:(1)赠与中的负担是赠与人单方附加在赠与合同中的附款,是赠与合同的一部分,不是另一个合约。(2)负担指向之利益人可以是赠与人本人,特定的第三人,亦可为不特定的多数人。(3)负担通常使受赠
6、人承担一定的义务,即负担通常有债务的效力。因此,我妻荣先生认为,附负担赠与,就是使受赠人负担一定债务的赠与。8如果赠与所附的不是使受赠人负担一定的法律义务,而是为达到一定的结果,则不属于附负担赠与,此种赠与在学理上被称之为目的赠与,也被归入特殊赠与的范畴。目的赠与与附负担赠与的区别在于:目的赠与的赠与人不得向受赠人请求结果的实现,而只能于结果不实现时请求受赠人返还不当得利;9 而附负担赠与的赠与人则有负担履行请求权。 与普通赠与相比较,附负担赠与的效力主要表现在以下两方面:第一,受赠人负有履行负担的义务。赠与人向受赠人给付赠与物后,受赠人若不履行其负担,赠与人有权请求受赠人履行义务或撤销赠与。
7、我国合同法第192条第1款第3项明确规定,受赠人不履行赠与合同的约定义务的,赠与人可以撤销赠与。但如果所负义务不是因为受赠人的事由而不能履行或者根本就不必要履行的,赠与人不得撤销赠与。关于受赠人履行负担的限度我国法律未作规定,但从法理上来审视,只能在受赠物价值的范围内承担,超出受赠物价值的负担部分,受赠人可以不履行。第二,赠与人有瑕疵担保责任。在普通赠与中,赠与人无瑕疵担保的责任,但在附负担赠与,由于受赠人要承担一定的义务,故赠与人应当提供瑕疵担保。因此我国合同法第191条规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责
8、任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担赔偿责任。”可见,在附负担的赠与中,受赠人拥有相当于买受人的地位,其履行的义务虽然不是领受赠与物的对价,但其所负之负担也应得到相应的利益保障。 赠与公证中常见的负担条款包括:(1)赠与人要求受赠人保障自己在所赠房屋中的居住权或指定受赠人给与第三人居住权;(2)赠与人要求受赠人保障承租人的用益物权;(3)赠与人要求受赠人为自己提供一定的服务;(4)赠与留学人员奖学金,但要求其学成后到某公司、学校、单位服务若干年等。 公证员在办理附负担赠与合同公证时,应注意以下问题:首先,应当在办理赠与公证时主动提示赠与人,其可以在赠与契约中附加负
9、担,但是否附加负担由当事人自主决定,同时还应当提示当事人,附负担赠与与附条件赠与不同,负担具有强制性,因此宜慎重选择。其次,应当告知附负担赠与与普通赠与的区别(特征)、意义(法律关系)、后果(效力),尤其应当向受赠人告知其如果不履行赠与人所附之义务,则有可能导致赠与行为被撤销,故应当诚信履约。其三,审查负担附款的合法性,凡违背公序良俗或者法律禁止性规定的负担一律无效。若赠与合同有此类内容,应当要求当事人加以修改,若当事人拒绝修改,公证机构应当不予公证。其四,审查负担内容的合理性,所附负担超过受赠财产价值的,或者受赠人无法履行的义务均属于不合理的附款,应建议当事人修订。最后,应当告知赠与人其依法
10、享有负担义务履行请求权,但该请求权不能在赠与物给付前或给付的同时行使,而必须在给付后受赠人怠于履行义务时方能主张。三、附负担遗嘱公证 附负担遗嘱,又称为附义务遗嘱或遗托,是指遗嘱人在遗嘱中规定继承人或受遗赠人继承或接受遗产应当履行一定的附随义务。10如遗嘱人在遗嘱中指定,他的儿子是他的住宅的继承人,但儿子必须允许其继母(遗嘱人之后妻)在该房屋中居住至去世;又如,张三在遗嘱中设定,将他在某公司的股份遗赠予李四,但要求李四必须将该股份每年收益中的30%交付给张三的保姆王五,用于其养老。 附负担遗嘱在古罗马法时期就已经存在。11德国民法典第1941条规定:“被继承人可以通过遗嘱赋予继承人或受遗赠人作
11、出给付的义务而不赠予他人要求该项给付的权利。”瑞士民法典第482条规定:“被继承人可以为其处分附加条件或要求。在处分生效时,各利害关系人可请求履行上述附加条件或请求。”日本民法典第1002条规定:“受附负担遗赠者,只于不超过遗赠标的份额的限度内,负履行负担义务的责任。”韩国民法典第1088条规定:“1、接受附义务遗赠的受赠人在不超过遗赠标的物价额限度内,具有履行所附义务的责任。2、遗赠标的的价额,因限定承认或财产分割而减少的,在其减少的范围内免去受赠人应承担的义务。”台湾地区民法第1205条规定:“遗赠附有义务者,受遗赠人,以其所受利益为限,负履行之责。”我国继承法第21条规定:“遗嘱继承或者
12、遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利。”从前述各国和地区的立法例来看,德国、瑞士民法和我国继承法均规定负担既可在普通遗嘱中设定,也可在遗赠中设定;而日本、韩国和我国台湾地区则只规定了在遗赠中设定负担,未规定在一般遗嘱中设定负担。由此观之,我国继承法有关附负担遗嘱的规定相对宽泛,也更能满足遗嘱人的多种需求。 公证员在办理附负担遗嘱公证时应注意的问题包括:(1)遗嘱人只能在遗嘱中为其所指定的遗嘱继承人或受遗赠人设定负担,而不能对非遗嘱受益人设定义务。实务中,如果遗嘱人一定要为非遗嘱利益人设定负担,则应不予
13、办理公证。(2)所附负担可以是作为之义务,如抚养兄弟姊妹;也可是不作为的负担,如不得将遗赠的家传收藏字画出卖给外国人。(3)附负担遗嘱中所设定的义务,不得违反法律和社会公共利益。如不得在遗嘱中设定妻子不能改嫁的内容。(4)附负担遗嘱中所规定的义务只能是可能实现的义务,不能规定义务人无法实现的负担,如将遗嘱人的骨灰撒到火星。(5)附负担的遗嘱中所设定的义务如果无任何法律意义,则法律不予保护。如瑞士民法典第482条第3款就规定,如遗嘱中所规定的“条件和要求令人讨厌或无任何意义时,得视其为不存在。”我国继承法对此无规定,但应作相同的理解。(6)遗嘱人对遗嘱继承人或受遗赠人所设定的负担,应当少于或与继
14、承人所获得之遗产、受遗赠人受赠之财产价值应当,超过继承人或受遗赠人所取得的遗产利益的负担部分,继承人或受遗赠人可以不履行。对此,前述日本、韩国、瑞士民法和我国台湾民法均有明确规定。学理上认为,在我国的遗嘱实务中,附负担遗嘱亦应遵循这一规定。12 (7)应当告知遗嘱人,根据我国继承法第21条的规定,如果继承人或受遗赠人无正当理由不履行遗嘱义务,只要有关单位或个人向人民法院提出诉求,法院可以径直取消遗嘱继承人或受遗赠人获得遗产的权利。因此,其可以指定遗嘱执行人或委托有关单位予以监督。也正是基于此,在附负担的公证遗嘱中,遗嘱执行人显得至关重要,宜要求凡属附负担公证遗嘱,均要求遗嘱人指定遗嘱执行人。(
15、8)应当告知遗嘱人,如果附负担的遗嘱中所指定的继承人或受遗赠人在继承开始后放弃继承权或受遗赠权的,则所负负担就自动失效。因此,可以考虑在遗嘱中增设补充继承人或后补受遗赠人,一旦出现这种情况,则由补充继承人或后补受遗赠人取得遗产并履行遗嘱中所规定的义务。虽然我国法律未对是否允许指定补充继承人或后补受遗赠人作出规定,但法理上和实务中一般都作认同处理。 需要讨论的问题有二:第一,在信托遗嘱中,遗嘱指定的受托人所履行的义务是否属于一种遗嘱负担?笔者认为,根据附负担行为不得为非财产受益人设定负担的法理,其显然不属于一种遗嘱负担。但是,由于信托中的受托人确实是在履行遗嘱人指定的义务,其自然亦是一种负担,只
16、不过这种负担与附负担遗嘱中特指的负担不同而已。这是在办理信托遗嘱公证时,公证员应当加以区别的一种负担行为。第二,遗赠扶养协议是否属于附负担行为?遗赠扶养协议是我国继承法的创造,具有鲜明的中国特色。13在遗赠扶养协议中,扶养人须尽扶养遗赠人的义务,这确实是一种负担;同时,被遗赠人死亡后,扶养人获得遗赠人赠与之财产,这一点也与遗赠的后果相同。但与遗赠不同的是,遗赠扶养协议是一种有偿行为,此类契约关系中存在着扶养人对被扶养人履行养老送终和被扶养人于死后赠与扶养人遗产的对价。因此,笔者认为,遗赠扶养协议不属于附负担行为。四、其他法律关系中的附负担行为公证(一)夫妻财产协议中的附负担行为公证 传统意义上
17、的附负担行为,均只发生在赠与、遗嘱等无偿的财产处分关系中。因此在法理上均将附负担行为视为单务行为、非对价行为,一般只发生在赠与、遗嘱行为中。然而笔者认为,在夫妻之间有关财产所有权归属的契约中也会发生附负担行为,主要包括以下两种情形: 其一,婚姻财产契约中的附负担行为。按照我国婚姻法第19条的规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。若某夫妻双方约定,婚后购买的住宅一套归女方所有,但男方保留共同居住、使用权。从严格意义讲,这就是一种附负担的行为,虽然双方是夫妻,具有特殊的身份关系,但各自对自己单方所有的财产仍然享有排他的支配权。因此
18、,这种约定可以保障男方的居住利益,在现实生活中具有积极的意义。男方在协议中保留居住权的约款,即可视作其为自己抛弃共有权所设定的一种负担,相应地也就成了女方获得房产所有权的一种债务,然而这种债务显然不是契约中的对价,而只是获得财产后应履行的一种约定义务。其二,离婚财产分割协议中的附负担行为。我国婚姻法第39条规定:“离婚时,夫妻共同财产由双方协议处理。”在现实中,协议离婚的财产分割往往涉及附负担的情况。这是因为,离婚之财产分割一般情形下均为双方妥协之结果,加之“不成夫妻亦成朋友”的友好离婚观念逐渐成为时尚,也推动了这种附负担行为的增加。如双方约定离异后两套住房均归女方所有,但在男方未找到适当住所
19、前,仍保留在其中一套的居住权;又如双方约定,离婚后原夫妻共同开办的公司归男方所有,但男方要承担向女方公司供货的义务。同时,根据婚姻法第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这种帮助的义务既包括法定义务,如协商不成法院可判决承担;也包括约定的义务,如双方协商达成帮助条款。不管以何种方式产生,其对帮助方而言均是一种负担。如果双方采取了约定方式达成帮助条款,则构成附负担行为。另外还有一种情形,即双方离异后,一方发现对方生活困难,主动向另一方提供帮助。这种情形不构成附负担义务,因为附负担行为中的权利人享有履行负担请求权,而此种情形是一种单方的救助行为,不是一
20、方为对方设定的义务,故相对人无履行请求权。 在办理夫妻财产协议的附负担行为公证时,公证员应当充分尊重协议双方的附负担意愿,除按照前述附负担赠与、附负担遗嘱公证的注意事项加以审查外,在离婚协议附负担行为中,还要特别注意告知当事人处理好离异后履行负担义务与新组建家庭之间可能产生的冲突。 (二)其他民事协议中的附负担行为公证 除夫妻财产协议可以附负担外,日常生活中,一些当事人还会在部分家庭协议中设定负担。比如:父母支付首付款以子女的名誉购按揭房并与子女达成协议,要求子女允许父母在该房屋中居住至去世;又如父母出资给子女购房,但要求子女在父母健在时不得转让该房产。这种协议带有明显赠与契约的特征,但又与赠
21、与契约存在一定的区别。协议中父母为子女出资的行为是一种无偿行为,而为子女设定的负担提供居住或不得转让则又是一种典型的单方义务,均符合附负担行为的要件。 在借用合同中设定负担也时有发生。借用合同又称“使用借贷合同”,其特点是无偿性、互助性、返还性。因此借用合同一般发生在亲友及熟人之间。但出借人出于对出借物的安全考虑或基于其他原因,也可能在借用行为中设置负担条款,如将餐馆的保管室出借给打工人员居住,但借住人应负责保护餐馆的安全;又如某出国人员将国内房屋出借给朋友暂居,但该暂居之朋友负有代为交付物业管理费的义务;再如将自己闲置的小车出借给亲戚使用,但该使用人应当代为购买年度保险、代为年检、代交养路等
22、。 此外,在农村承包地的代耕法律关系中,往往也会设置负担。代耕从性质上讲是一种委托耕种的关系,常常发生在父母、兄弟姐妹及其他亲属、亲戚关系之间,而且通常为无偿行为,代耕者可以获得经营承包地上的收益。然而委托方(被代耕方)一般会在协议中附加一定的义务,如要求代耕方保障承包地的肥力,不得进行掠夺性经营等。公证员在办理这类附负担民事协议公证时,识别法律行为的性质显得尤其重要。判断其是双务契约还是附负担契约的一个关键,就是看这种负担与所获利益之间是否存在对价,如果存在对价则显然属于交易关系,不属于附负担行为。还要特别注意所附负担不得违反法律和社会公共利益,附加的义务应当切实可行并具有法律意义等。同时,
23、要认真履行好告知义务。1 、2史尚宽:民法总论,中国政法大学出版社2000年版,第471页。3、4王利明民法总则研究,中国人民大学出版社2003年版,第590页。5参见王泽鉴:民法总则(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第421页。6 参见德卡尔拉伦茨:民法通论(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,法律出版社2003年版,第435436页。7江平主编:中华人民共和国合同法精解,中国政法大学出版社1999年版,第153页。8 日我妻荣:债权各论(中卷一),徐进、李又又译,中国法制出版社2008年版,第15页。9唐德华、孙秀君主编:合同法及司法解释条文释义(下)人民法院出版社2004年版。10刘春茂主编:中国民法学财产继承(修订版),人民法院出版社2008年版,第303页。11参见周枏:罗马法原论(下册),商务印书馆2004年版,第502页以下。12 刘春茂主编:中国民法学财产继承(修订版),人民法院出版社2008年版,第304页。13郭明瑞、房绍坤、关涛著:继承法研究,中国人民大学出版社2003年版。
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