关于审理关于审理工伤案件若干问题之探析的应用.doc
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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering关于审理工伤案件若干问题之探析李萼清随着近年来我国经济、社会发展的不断加快以及工业化生产的大规模普及,工伤事故案件呈逐年上升趋势,现实中有部分企业为自身利益,不惜损害劳动者的合法权益,采用各种手段规避法律,给人民法院在适用法律上造成了一定的困难。本文拟对审理工伤案件应注意的若干问题加以探析,以期抛砖引玉,求教于同仁。一、工伤的定义及具体类型工伤,又称为职业伤害、工作伤害,是指劳动者在从事职业
2、活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。按照工伤保险条例第十四条的规定,工伤主要有以下类型:1、在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;2、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;3、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;4、患职业病的;5、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;6、在上下班途中,受到机动车事故伤害的;7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。工伤保险条例第十五条规定,职工有下列情形之一的,视同工伤:1、在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无
3、效死亡的;2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;3、职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。但是如果有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:因犯罪或者违反治安管理伤亡的;醉酒导致伤亡的;自残或者自杀的。在审理工伤争议案件的司法审判实践中,工伤损害赔偿案件可以分为以下三大类型:(一) 属于劳动争议案件的工伤损害赔偿一种情况为用人单位依工伤保险条例,向社会保险经办机构缴纳了工伤保险费(职工不缴纳)的情况。发生工伤事故,用人单位应在30日内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请,用人单位不提出的,工伤职工或其直系亲属、工会组织在一年内,
4、可提出申请。工伤职工经治疗伤情相对稳定后,存在残疾的应当向劳动能力鉴定部门申请劳动能力鉴定。工伤职工按评定的伤残等级享受工伤待遇。由保险机构予以赔偿。第二种情况为用人单位没有为职工办理工伤保险的情况。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按工伤保险条例的规定处理。即无论用人单位是否参保,工伤者只能提起工伤赔偿,不能对用人单位提起人身损害赔偿。只能按工伤保险条例确定的标准予以赔偿,对工伤保险赔偿有异议,属于劳动争议案件,适用仲裁
5、前置程序,对仲裁裁决不服的,才可以向人民法院起诉。人民法院在审理时,采取无过错归责原则,即不论用人单位是否存在过错,均由其向工伤职工承担赔偿责任。无论存在何种过错形式诸如:劳动者纪律松散、安全意识淡薄、违反操作规程;企业管理混乱、设备设施不良、安全生产责任不落实;企业为追求经济效益,而劳动者为更多赚钱加班加点、疲劳作业;其他意外事故等等。一旦发生职业伤害事故,用人单位就承担工伤保险赔偿责任,是否存在过错,在所不问。(二)属于雇佣劳动中发生的工伤损害赔偿第一种情形为适用无过错归责原则的一般规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主
6、应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然发包分包的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。由于劳动力是重要的生产要素,职业伤害又是劳动者在生产劳动过程中造成的,是为了创造经济效益而付出的代价,因此雇主应当负担全部费用。如同支付修理、维护机器和添置设备费用一样,是完全必要、合理和必需的。
7、因此,雇员在雇佣劳动中发生工伤,适用民法通则和该司法解释的规定,受伤的雇员可以直接对雇主向人民法院提起人身损害赔偿之诉,无须经过仲裁前置。以往人民法院在审理此类案件时,按民事侵权的一般人身损害赔偿,运用的是过错责任原则,现已明确雇主对雇员的工伤不但应当直接承担赔偿责任,而且承担的是无过错责任。实践中,建筑工程公司把工程非法转包给私人包工负责人后,又非法聘用临时工等非法用工行为,这些非法行为均不影响劳动者享有的工伤待遇。相对于过去,这是一个重大变化,即2004年1月1日后将社会劳动中发生的工伤赔偿采用与劳动争议相同的赔偿方式,建立强制的、统一的保险制度。第二种情形为工程施工中临时务工人员发生工伤
8、的法律适用。在我国,建筑工程的施工往往采用承包的方法,由于管理不严,加之回扣盛行,导致层层转包,无效承包的现象十分严重。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释本条,建设工程的承包人必须具有有关专业许可证,承包人若将自己承包的部分工作交由第三人完成,必须先行取得发包人的同意。法律禁止承包人将工程转包给不具备相应资质条件的单位,更不能转包给个人。但实践中,建筑工程公司把工程转包给私人包工负责人,包工负责人又组织临时务工人员去完成已司空见惯。劳办发1994109号文:“用人单位非法使用临时工期间,造成临时工工伤的,应由用人单位承担临时工工伤待遇。包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的
9、,应承担临时工的工伤待遇;包工负责人确实无力承担的,由发包方承担”。 因此,上述情况发生工伤事故可能产生三种解决方式,(1)由建筑工程公司承担赔偿责任;(2)由包工负责人承担赔偿责任;(3)由建筑工程公司和包工负责人对受工伤者承担连带赔偿责任。具体采何种,可依案件不同情况,分别处理。其赔偿标准与劳动争议一样,适用工伤保险条例的规定处理。第三种情形为合伙承包中发生工伤的法律适用。实践中,几位合伙人向政府有关部门承包一个煤矿,这几位合伙人又雇佣了几名外来打工者做临时采矿工,一打工者被井上掉下的石块砸伤,造成七级伤残。一般由几位合伙承包人对受工伤者承担连带赔偿责任,应无问题。但若合伙人之一发生工伤事
10、故,又该如何处理,是由其余合伙人对受工伤者承担连带赔偿责任,还是由全体合伙人(包括伤者)共同负担?依合伙承包人共享劳动所得,共担风险的关系看,承包人之间不是雇佣劳动关系,工伤也可视为经营风险。由全体合伙人(包括伤者)共同负担,似乎较符合有关个人合伙的规定,特别在伤者也有过错时,该观点更易被接受。但工伤损害采用无过错责任,即无论受伤者有无过错,只要在劳动中发生人身伤害事故,就有权获全额赔偿。特别是在该伤者无过错时,其受到伤害,其他合伙人为受益人,对伤者承担连带责任,似也合法也合理。类似情况在民间一般承揽合同、劳务承包等关系中,也有可能发生。其赔偿标准与劳动争议一样,适用工伤保险条例的规定处理。(
11、三)一般劳务关系中工伤损害赔偿的法律适用民法通则规定“公民、法人、由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”一般人身损害赔偿,按最高院人身损害司法解释确定的标准赔偿。实践中,对家庭保姆、钟点工、家庭教师等个人雇佣劳动中发生的损害为一般人身损害,是没有疑问的。将其他一些无法纳入劳动争议的工伤赔偿,也依一般人身损害赔偿,如农村个人建房,取得这项工程的人(自然谈不上什么资质),又叫上其他人一起干,发生的工伤事故。有的商店门口总有一些等待机会的务工人员,临时帮忙搬物、装车等发生工伤事故的等等,多按一般人身损害赔偿。一般人身损害赔偿,适用民法通则中侵权损害赔偿中过错责任原
12、则和过失相抵原则。有特殊规定的从规定,如动物致人损害、物件致人损害等。在各方当事人均没有过错的情况下,采取公平责任原则,由受益人适当补偿。可依人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿额。二、关于劳动关系的认定问题在审理工伤争议案件中,认定劳动关系是解决工伤损害赔偿纠纷的前提和关键。只有劳动者和用人单位建立了劳动关系,才能够构成工伤。劳动关系是劳动者在实现集体劳动过程中与所在单位或业主之间发生的关系。劳动关系具有以下特征:一是劳动关系具有平等性与不平等性。劳动关系是劳动者与用人单位平等协商,通过签订劳动合同而建立的,并可以通过协商变更、中止、延续。这表明劳动关系首先是一种平等关系。但是,劳动关系一旦建
13、立,劳资双方由平等的关系转化为事实上或者说是实质上的不平等关系,即劳动关系成立后,劳动者要成为用人单位的内部职工,用人单位可以支配劳动者的劳动力并可以管理劳动者,劳动者要受到用人单位规章制度的约束,这使得劳动关系又具有隶属性。由于劳动关系这种双重特性,使得劳动立法的目的是通过“倾斜立法”的原则扶弱抑强,矫正这种不平等性。二是劳动关系具有对抗性与非对抗性。劳动者与用人单位在利益追求上存在张力,即劳动者追求的是工资福利的最大化,用人单位追求的是利润最大化;两者的对抗性是非常明显的。另外,双方之间还是一种利益伙伴关系,彼此利益处于相互依存的共生状态,如果企业效益不好,劳动者工资奖金和福利都会受影响;
14、劳动者的能力、技术等也会影响企业的经济效益。因此,用人单位会为劳动者出资培训,劳动者也会为企业努力工作。因此,劳动关系呈现出对抗性与非对抗性兼有性,在劳动关系中,对抗性和非对抗性处于此消彼长的状态,人力资源管理的目标就是要扩大劳动关系的非对抗性,缩小对抗性,使企业利益与劳动者利益达到均衡发展。劳动关系与劳务关系的区别。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间,就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。劳务关系与劳动关系很相似,两者很容易混淆。弄清两者的区别,对于正确适用法律、妥善处理各类纠纷,尤为重要。从整体上看劳动关系与劳务关系的区别主要有以下几点:一是主体资格不同。劳动关系的主体只能
15、一方是法人或组织,即用人单位,另一方是劳动者个人,劳动关系的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。此外,劳动关系中被雇用一方一般必须是16周岁以上、60周岁以下(女55周岁以下)、没有完全丧失劳动能力的劳动者。劳务关系中被雇用主体一方比较宽泛,只须具备民事行为能力即可。二是主体关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在平等关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。劳务关系的双方主体之间只存在平等的财产关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属
16、关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。这是两者最重要的区别,也是判断两者的核心标准。三是主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等。在劳动关系中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳分配的原则。劳务关系中被雇用人,一般只获得劳动报酬。劳务关系中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定。四是雇主的义务不同。劳动关系的履行贯穿着国家的干预。为了保护劳动者,劳动法、劳动合同法等劳动法律法规给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、
17、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务关系的雇主一般没有上述义务。五是合同内容的任意性程度不同。劳动关系中的劳动合同主要条款由法律明确规定,不能由当事人协商,如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务关系中的劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定的情况下自由协商,任意性很强。六是纠纷的处理方式不同。劳动关系纠纷发生后,应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,对仲裁裁决不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉,劳动仲裁是前置程序。劳务关系纠纷解决方式不适用仲裁前置,当事人可以直接去法院起诉。三、关于人民法院
18、能否直接确认工伤的问题对于这一问题,在司法实践中具有一定的争议,根据国务院于2003年4月27日颁布的工伤保险条例的规定,劳动保障行政部门受理工伤认定申请并做出工伤认定的决定,还规定用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请;用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。审判实践中有些工伤职工在单位未申请工伤的情况下自己向劳动保障行政部门申请工伤认定,而劳动保障行政部门以工伤认定申请超过一年的申请期限或提供
19、的材料不能证明存在劳动关系为由不予受理,工伤职工申请劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会以工伤手续不齐备为由不予受理,后工伤职工又诉至法院,法院如果查明职工确实构成工伤的应当如何处理?目前实务界对此类纠纷的处理认识上存在分歧,各地法院对个案的处理上也存在着严重的不一致,值得探讨。一种意见认为,法院应当驳回职工的诉讼请求。理由是:职工要求用人单位对其工伤进行各项赔偿,应当以工伤认定为要求赔偿的前提和依据,因是否构成工伤应当经劳动保障行政部门认定,人民法院无权就职工是否构成工伤直接做出认定,而劳动保障行政部门对职工的工伤认定申请不予受理,没有做出职工构成工伤的认定,故职工的诉讼请求不能支持,应当以证据不足
20、为由驳回其诉讼请求。至于职工的权利如何维护,工伤保险条例第五十三条规定的很明确:职工或者其直系亲属对工伤认定结论不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。因此,职工完全可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利。另一种意见认为,法院可以根据查明的事实就职工是否构成工伤直接做出认定,如果职工确实构成工伤,应当判决用人单位承担相应的赔偿责任。如果法院不行使该权力,则职工就会丧失法律救济途径。虽如第一种意见所说,职工可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利,但如果法院做出行政判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定,责令其重新做出决定,而劳动保障行政部门又以其
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