2015年《建设工程施工合同》签订履行过程中常见法律风险及防范措施..ppt
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1、建筑企业在建设工程施工合同签订、履行过程中 常见法律风险及防范措施,2015年1月30日,目 录,一、建设工程施工合同的概述 二、建设工程招投标及合同签订过程所涉法律风险 三、建设工程施工合同履行过程中常见法律风险 四、建设工程施工合同履行过程中代理人引发的常见法律风险 五、建设工程施工最新法规,一、建设工程施工合同的概述,4,建设工程施工合同的概念,建设工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建等施工作业,发包人(建设单位或其他有关单位)支付价款的合同。,建设工程施工合同的分类,建设工程施工合同,施工总承包合同,施工分包合同,专
2、业分包合同,劳务分包合同,5,(一)施工总承包合同,1.施工总承包合同的概念,施工总承包合同是指发包人将建设工程施工内容包括地基基础、主体结构工程及全部或部分专业工程发包给一个施工单位或施工联合体完成的合同。,2.与项目总承包合同(EPC)的区别,EPC的概念,EPC即设计采购施工一体化的工程总承包模式,在EPC模式中,业主与总承包人签订EPC合同,把建设项目的设计(包括勘察)、采购、施工服务工作全部委托给总承包商组织实施。也称交钥匙工程。,6,(一)施工总承包合同,EPC合同与施工总承包合同的区别点,(1)EPC合同中,承包人能充分发挥设计主导作用,易于掌控项目的成本、进度和质量。 (2)合
3、同关系简单,责任明确。 (3)业主承担风险小,承包人承担风险较大,但获利空间也比较大。 (4)是目前建设市场推广的一种模式。,7,(二)工程分包合同,工程分包合同指总承包人将其承包的工程中除主体施工之外的如消防、电梯等专业工程或其他一些单位工程另行发包给具有相应资质的企业施工。,1.工程分包合同的概念,(1)总包合同有约定或发包人认可; (2)分包人有相应的资质条件; (3)分包工程不能是主体结构工程(建筑法第29条); (4)分包人不能再次分包。,2.工程分包需具备四个条件,8,(二)工程分包合同,业主指定分包是在总承包合同约定的施工范围内,业主将其中的一部分专业工程再行发包,也就是说分包人
4、是按照业主(发包人)的意志确定的,而不是由总承包人的意志确定的,但分包合同由总承包人与分包人签订。,业主指定分包的概念,1、指定分包一般是不允许的; 2、确需指定分包应得到总承包人的同意,签订三方协议。,特别提示:,9,(三)劳务分包合同,劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成,双方就各自的权利、义务达成一致意见的合同。,1.劳务分包合同的概念,劳务分包的对象只能是劳务作业而不能是(专业工程),且承包人应是具有相应资质的劳务企业,劳务分包仅计取直接费中的人工费及相应的劳务管理费(劳务分包分为:抹灰、油漆、木工、钢筋、脚手架、混凝土、模板等工
5、种)。,2.劳务分包的对象,10,(三)劳务分包合同,(1)将劳务分包给有相应资质的劳务企业风险小; (2)将劳务分包给无资质的自然人(包工头)风险大。,3、劳务分包的法律风险,4、实践中存在名为劳务分包,实为转包的情形如何认定:,(1)总承包人是否成立项目部(项目经理、技术负责人、五大员、八大员是否为总承包单位的人) (2)主要施工设备,是否由总承包人提供 (3)主材是否由总承包人采购,二、建设工程招投标及合同签订过程所涉的法律风险,12,合同本质上是当事人之间意思表示一致的结果,当事人之间对合同内容协商一致要经过要约、承诺完成。一般而言,一方发出要约,另一方作出承诺,合同就成立了。,建设过
6、程的招投标过程,即为缔约过程中的一部分。招标人发出招标文件为要约邀请,投标人提交的投标书为要约,招标人经评标后发出的中标通知书为承诺。建设工程招标过程法律风险很多,这里只介绍与合同效力及主要内容有关的几个方面:,13,(一)因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险。 (二)工程项目在合法性方面存在的风险。 (三)对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险。 (四)在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下,承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险。 (五)招标后,签订黑白合同的法律风险。 (六)中标通知书发出后,当事人双方未能签订
7、建设工程合同的法律风险。 (七)招标前谈判协商,通过走招标程序确定施工单位的法律风险。 (八)对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险。,14,(一)因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险,我国目前在建设工程领域仍处于卖方市场,建筑企业僧多粥少,遇到工程项目招标,施工单位在投标前及投标过程中往往不考察发包人的资质及履约能力等因素,有时在中标后合同履行过程中才发现发包人主体资格、履约能力、财产状况均存在问题,使建筑企业陷入进退两难的困境。,案例,兰州某建筑公司与白银某房地产公司签订施工合同约定在甘南林业局所属的土地上开发商品房,(一)因对发包人的发包
8、资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险,防范措施,对不了解的招标事项作尽职调查,对发包人进行调查。具体包括: 1.调查发包人与项目的所属关系(项目实际所有人是否是依法成立的法人组织或分支机构;代建人是否有授权及授权的范围、在合同中三方的权利义务关系;如发包人为建设单位的筹建处、指挥部,查清楚其是否已合法成立?有无独立的财产、其开办单位的情况)。 2.发包人注册资本到位情况、主营业务及银行信用等。 3.对发包人的诚信、履约情况进行调查。,(一)因对发包人的发包资格、公司性质、资质、履约能力等不了解而面临的风险,17,(二)工程项目在合法性方面存在的风险,目前仍存在部分建设项目本身不合
9、法的情形,如: 1.建设方未取得土地使用证(划拨、出让)或土地用途(工业用地、住宅用地、商业用地)不符合规定;2.立项、规划手续不齐全; 3.发包人项目必须招标而规避招标。,防范措施,在必要时可作尽职调查,并对风险作出评估。,18,(三)对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险,1.招标文件中明确规定不允许投标文件和招标文件有偏差,但由于投标人对招标文件中的关键条款(如工期、质量等级、履约担保、质量保修金条款、延误工期的违约责任)未认真审查,在投标函中未作出实质性响应,从而导致评标时被废标。,19,(三)对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风
10、险,兰州某医院综合楼施工招标时,招标文件规定质保金为结算价款的5%,而甘肃某建筑企业在投标函中承诺按合同价款的5%,评标委员会认为其未实质性响应招标文件被当场废标。,案例,防范措施,由专人仔细审查,在投标保函中作出谨慎的响应。,20,(三)对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险,2对固定价款合同中的风险因素未认真评估,导致合同风险太高。,防范措施,投标前,应对材料涨价的因素、人工涨价的因素、税款变动的因素等进行评估,必要时可在答疑中提出。,21,(三)对招标文件中关键条款缺乏了解、未认真审查或缺乏风险评估而面临的风险,3.对招标文件中给出了清单工程量,同时又规定中标
11、后施工图范围内的工程量及单价均不予调整的,要在投标时组织人员对照图纸和发包人给出的清单工程量进行核对,找出偏差,答疑时提出,由发包人对其清单工程量进行更正。,4.许多建筑单位在投标时对发包人招标文件合同条款中约定的付款时间及付款方式未作评估,往往对招标文件中合同条款不予重视,甚至不了解,想在中标后再谈付款条件,但由于该条款为实质性条款,按相关法律规定,中标后,不允许双方改变。因此,在中标合同签订时,建筑企业才发现问题的严重性,陷入两难之境。,22,(四)在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下,承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险,招标投标法第三条规定:在中华人民共和国境内
12、进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标: (1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; (2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; (3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,1.必须招标的项目及范围,23,(四)在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下,承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险,国家计委于2000年5月1日发布的工程建设项目招标范围的规模标准规定对具体招标范围进行了详细说明:煤炭、交通运输、邮电、通讯、水利、市政设施、生态环境、商品住宅建设(包括经济
13、适用房)均为关系公共利益、公众安全的项目且规定上述范围的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:,(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的; (2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的; (3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的; (4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(3)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,必须招标的项目及范围,24,(四)在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下,承、发包双方所签的建设
14、工程合同被认定无效的风险,甘肃省招投标条例第十条规定:“本条例第六条至第九条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标: (1)施工单项合同估算价在50万元人民币以上的; (2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的; (3)勘察、设计、监理等单项合同估算价在30万元人民币以上的; (4)单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。,必须招标的项目及范围,25,(四)在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情况下,承、发
15、包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险,2.中标无效的情形,(1)招标代理机构违反保密义务或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的; (2)招标人泄露应当保密的情况的行为(泄露获取招标文件的其他潜在投标人、标的等); (3)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的; (4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的; (5)违法进行实质性内容谈判,影响中标结果的; (6)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。,26,(四)在建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情
16、况下,承、发包双方所签的建设工程合同被认定无效的风险,3.未依法招标的法律后果,(1)必须招标的项目未经招标; (2)必须招标的项目虽招标但中标无效的。 双方所签建设工程施工合同均无效,27,(五)招标后,签订黑白合同的法律风险,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质内容不一致的,应当以中标合同作为结算价款的依据。,中标后,出于某种原因招投标双方可能会另行签订一份工程价款、工程质量等实质性条款与备案的中标合同价款(“白合同”)不一致的施工合同(“黑合同”)。 实践中存在两种情况:1.工程价款增加或质量标准降低;2。工程价款减少或质量标准增加。,招标投标法第四十六条规定:招
17、标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,28,(六)中标通知书发出后,当事人双方未能签订建设工程合同的法律风险,开标后材料涨价,投标人中标后想增加合同价款,招标文件未附合同专用条款或专用条款就重要条款约定不明而双方未能就合同条款达成一致意见,发包人想压低合同价款或提高质量标准等,
18、均可能导致双方未能签订建设工程合同。,29,(七)招标前谈判协商,通过走招标程序确定施工单位的法律风险,在目前建筑市场当中,采用这种操作模式的不少,有的项目因是三边工程暂无法招标只能先施工后补办招标手续的;或需要施工方代办前期手续而承诺由其施工的;或施工方同意垫资等,业主承诺由施工方施工(当然招标手续由施工方办理),从形式上施工单位找另几家施工单位陪标进行假招标,然后办理招标手续(工程施工招标、投标管理办公室)或招标备案手续(经申请自主招标的项目),但客观上讲,它是违反招标投标法规定的,在双方产生争议时,一方主张或因第三方主张很可能导致招标无效、合同无效。,30,(八)对外出借资质、让他人以自
19、己名义投标或签订施工合同的法律风险,许多建筑企业将自己的施工资质出借(挂靠),让他人以自己名义投标或签订施工合同,并收取一定的管理费或挂靠费。但这种出借资质的行为不单导致借用人签订的施工合同无效,而且出借人需承担巨大的法律责任。,存在下列情形之一的,属于挂靠: (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的; (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的; (三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外; (四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工
20、总承包、专业承包单位或专业分包单位的;,1.行政责任 包括没收违法所得(挂靠费或管理费)、罚款、降低甚至吊销资质(建设工程质量管理条例第六十一条 违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金倍以上倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。),(八)对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险,32,2.对工程质量不符的损失承担连带责任 建筑法第六十六条:建筑施工
21、企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。,3.对借用人施工所欠的材料、设备、劳务报酬等款项承担责任 在出借资质的情况下,借用人对外采购等行为是以出借人的名义进行的,因此如果借用人因该工程施工产生欠款,出借人将承担还款责任。,(八)对外出借资质、让他人以自己名义投标或签订施工合同的法律风险,三、建设工程施工合同履行过程中常见的法律风险,34,(一)施工企业违法分包、转包
22、的法律风险 (二)建设工程质量问题的法律风险 (三)工期延误的法律风险 (四)企业人员对合同内容不了解的法律风险 (五)合同解除的法律风险,35,1.违法分包 是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。,存在下列情形之一的,属于违法分包: (一)施工单位将工程分包给个人的; (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的; (三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的; (四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除
23、外;,(一)施工企业违法分包、转包的法律风险,(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的; (六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的; (七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的; (八)法律法规规定的其他违法分包行为。,2.转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,(一)施工企业违法分包、转包的法律风险,存在下列情形之一的,属于转包: (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
24、(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的; (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的; (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;,(一)施工企业违法分包、转包的法律风险,(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业
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