抵押担保物权热点疑难法律问题解析.ppt
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1、抵押担保物权热点疑难法律问题解析,北京市盈科律师事务所 孙自通律师 2013年10月28日,孙自通老师,北京市盈科律师事务所合伙人律师,中国行为法学会培训中心客座教授,中国合作经济学会合作金融委员会专家顾问,中国金融行业协会专家顾问,清华大学、中国政法大学法律硕士研究生联合导师。 孙自通律师长期接受中国人民银行研究生部、人民大学、多家行业协会、各地金融办、小额贷款协会、担保协会的邀请为民间金融相关行业讲授法律风险防范实务课程,为国内知名小贷、担保、典当、民间借贷等行业权威风险管控专家。,从事信贷业务的企业其核心竞争力本质上体现为管理风险的能力,尤其是管理法律风险的能力,上述相关行业的基本职能是
2、预测、承担和管理风险,要提升上述相关行业管理风险的能力需要从文化、理念、流程和制度、技术和人才培养等多方面入手进行建设。,风险是客观存在的 风险带来了市场机会 识别是核心,管理是必备手段,全流程风险管理的定义,风险管理不局限于调查阶段。风险管理在业务的每一个环节均得到体现。 沿着流程模块,每一个环节均对不同的风险进行选择、过滤以及管理,以最终达到“风险可控”的目的。,风险文化,如果银行的贷款管理经常出现问题,其原因并不是它缺乏风险管理的体系、政策制度和程序,而是因为它没有占主导地位的信用文化。不能使这些系统、政策、程序真正执行并发挥作用。 爱德华,风险文化,贷款风险文化像其他企业文化一样,它源
3、于组织的主要领导人,然后渗透到组织的每一位员工。银行的哲学理念、传统、偏爱及贷款标准是形成风险文化的一个因素,但高层首脑的个性以及他们的个人特征,如知识、能力、偏见及弱点等对风险文化的好坏起着决定性的作用,他是风险文化的种子,会潜移默化的渗透到员工的思想中,并成为组织的一种无形规则,成为处理业务的思维方式和行为模式。 一位银行家说的话,问题1:抵押权和租赁权并存,案例:甲企业将自有房产抵押给某小贷公司后,又与乙企业签订租赁合同,将房屋租赁给乙。后甲企业到期不能偿还贷款,小贷公司行使抵押权,要求解除租赁合同。试问:乙企业可否以租赁关系进行抗辩?可否行使优先购买权? 租赁权的物权特征: 一、“买卖
4、不破租赁”。合同法第229条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。 二、房屋承租人的优先购买权。 合同法第230条 出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。,担保法第48条:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效”。 担保法解释第65条:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。 第66条1款:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力”。,物权法第190条:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受抵押权
5、的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 物权法总结了担保法及其司法解释的规定,以一条概括了三条。 1、规则:同一财产上并存抵押权与租赁权的,原则上按照两权成立时间确定两者之间的对抗关系。在先对抗在后。抵押不破租赁。 抵押权要登记,方能对抗在后租赁权。如未登记,作反对解释,不能对抗。-与担保法解释有区别,担保法解释未对是否登记加以划分。,最高法院关于审理城镇租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释( 2009年9月1日起施行)第二十条:租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人
6、另有约定的除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。 该规定进一步明确,房屋在出租之前,已经设立抵押权并因实现抵押权发生所有权变动或者被法院查封,是“买卖不破租赁”原则的两种例外情形。,对在出租财产上设定抵押的建议,应充分考虑抵押权实现时的困难与风险,充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题。 若债权人决定接受出租的财产抵押,应当明确抵押人(出租人)对抵押物应尽的维修和保养义务。当抵押物出现毁损或贬值时,应要求抵押人(出租人)提供新抵押物,或相当于抵押物价值减少部分的其他担保。 最难掌握的是该财产是否出租。
7、注意:实践中通过租赁权对抗抵押权的案件在增加。,【案例】佛山市南海区九江农村信用合作社与佛山市顺德区俊朗发展有限公司等借款合同纠纷执行异议案,法院认为:被执行人福家物业公司虽未提起不应除去租赁权后进行拍卖的执行异议,但其于2003年10月2日向被执行人何志光租赁经营包括上述查封房产在内的约8500平方米的财产,该租赁合同关系先于何志光向申请执行人九江信用社设定抵押担保,故本院应予以审查。根据中华人民共和国物权法第一百九十条关于订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响以及最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第三十一条第二款关于拍卖财产上原有的租赁权及其它用益
8、物权,不因拍卖而消灭的规定,在先成立的何志光与福家物业公司之间的租赁合同关系不受在后设立的抵押权的影响。因此,在拍卖该财产时,不应除去该租赁权。申请执行人九江信用社主张除去租赁权后进行拍卖,没有法律依据,本院不予以支持。至于宝利金酒店等租户以与福家物业公司形成的转租合同关系为由提出执行异议,因其提出执行异议的主体不适格,本院不作处理,查封财产拍卖后,当事人可自行协商解决转租问题。,问题2:抵押权实现的法律风险,物权法第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益
9、的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。,实现担保物权案件 (民诉法修改),第一百七十八条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。 第一百七十九条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。 第一百八十条 人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十
10、日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。,第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。,【江苏南京鼓楼法院裁定国信担保公司对朱松年实现担保物权案】 2011年11月22日,交行江苏分行与南京银硕科技实业有限公司(简称银硕公司)签订借款合同一份,约定银硕
11、公司向交行江苏分行借款600万元。交行江苏分行与江苏省国信信用担保有限公司(简称国信担保公司)签订保证合同一份,约定国信担保公司为上述借款提供连带保证责任。银硕公司与国信担保公司签订委托担保合同一份,约定:国信担保公司为上述借款提供担保,银硕公司将多名第三人所有的南京市白下区健康路251号3单元911室、白下区致和新村6幢306室、鼓楼区中山北路283号6号楼503室、雨花台区共青团路三村2幢507室等四处房产设为抵押物,向国信担保公司提供反担保。合同签订后,交行江苏分行按约放贷。2012年1月13日,国信担保公司与朱松年签订抵押合同一份,约定:朱松年将其鼓楼区中山北路283号6号楼503室房
12、产为反担保抵押物,为主合同中的74万元提供担保,并办理了抵押登记,该房产未设定其他在先抵押。因银硕公司未按约还贷,国信担保公司为其代偿贷款本息6211560元。国信担保公司索要代垫款项未果,遂诉至法院,申请拍卖或变卖被申请人朱松年所有房产所得价款优先受偿。,【案例】,江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理在(2013)鼓商特字第4号裁定书中认为,案涉借款合同、委托担保合同、抵押合同合法有效。朱松年以其房产为反担保抵押物,并办理了登记,担保金额为74万元,且该房产没有设定其他在先抵押。国信担保公司已依约代银硕公司偿还银行借款,有权就反担保抵押房产优先受偿。 2013年3月15日,法院裁定:准予拍卖、变
13、卖被申请人朱松年所有的房产,申请人国信担保公司对所得款项在74万元范围内优先受偿。本裁定为终审裁定。 几个问题: 【管辖】 【在先抵押】 【债权是否确定】,19,问题3:在建工程抵押的问题,在建工程抵押的定义,在建工程价款法定优先权的问题,如何防范在建工程抵押的法律风险,20,在建工程抵押的定义,城市房地产抵押管理办法第3条规定: 在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。,21,在建工程价款法定优先权的问题,建设工程价款优先受偿权: 是指按照法律规定和建设工程合同约
14、定,发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款,承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。,22,法律依据,合同法第286条: 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,23,最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定: 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应依照合同法第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权
15、。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制,规定了行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,24,【案例】 A公司在开发一个房地产项目,与B公司签订了施工合同,约定整个工程建筑价款为3000万元。后A公司资金紧张,于是向银行借款2000万元,委托担保公司向银行提供保证。C担保公司要求以该在建工程抵押作为反担保措施,并办理了在建工程抵押登记。 工程竣工并验收合格后,A公司既无力支付B公司的剩余工程款也无力偿还银行借款,C担保公司代偿
16、。 B公司和C担保公司将A公司诉至法院,B公司主张行使建设工程价款优先受偿权,通过拍卖别墅来保障其债权,而C担保公司也主张抵押权具有优先效力。 经法院查明:A公司拖欠B公司劳动报酬和材料款等费用达2000万元; C担保公司代偿2000万元。 判决结果:B公司对建设工程价款享有优先权,C担保公司亦对在建工程享有抵押权,但B公司较C担保公司优先受偿。 执行结果;工程拍卖3500万,B公司受偿2000万,C银行受偿1500万。,25,建设工程价款优先受偿权作为法定优先权,不仅是由法律直接予以规定的,而且无须办理登记手续,其受偿额不属公示信息,从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。 从上述案例可
17、以看出,在建工程抵押的主要法律风险来自在建工程价款法定优先权。,26,如何防范 在建工程抵押的法律风险,27,针对在建工程的特殊性,在接受抵押时应注意以下几个方面: (1)注意审查抵押人是否已取得在建工程国有土地使用权及相关的建设批准文件。 根据城市房地产抵押管理办法第3条及担保法解释第47条规定,在建工程抵押的抵押物必须是抵押人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”,同时必须是“依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”。因此,抵押人以在建工程抵押的,必须已经取得在建工程占用土地的国有土地使用权,同时还必须已经获得有关部门颁发的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证及
18、其他相关证件。 (2)注意审查抵押人有无拖欠工程价款,如施工费用、工人报酬、材料款,以及施工承包人是否有垫资等情况。 尽可能选择资信良好、工程开发前景看好的客户,并对其资质、还款能力进行严格审查应,深入了解建设工程合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款等情况。,28,(3)注意在建工程抵押所依附土地的性质。 (4)注意及时办理抵押登记和变更登记手续。 物权法第187条规定,在建工程抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。 (5)尽可能要求抵押人提供在建工程抵押外的其他补充担保。 由于在建工程变现能力差,还可能存在“未完工风险”,即项目成为“烂尾工程”,对处置工作造成极大的难度。,
19、1、合同法第286条规定的工程款优先权及购房消费者优先权; 2、担保法司法解释规定的留置权; 3、城市房地产抵押管理办法规定的国家土地出让金优先权; 4、税收征收管理法规定的税收优先权; 5、国务院“优化资本结构”试点企业安置职工费用的优先权; 6、海商法规定的船舶优先权和船舶留置权; 7、民用航空法规定的民用航空器优先权。,附:优先于抵押权的几种权利,最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定,特指没有被设定抵押的情况。 最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定 法释20
20、0514号 抵押被执行人及其所扶养家属居住的房屋: 1)6个月宽限期 2)强制迁出时,被执行人无法自行解决居住问题的,经人民法院审查属实,可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房; 3) 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出;意味着终止执行。,问题4:住宅抵押特殊处理原则,中国工商银行股份有限公司东莞虎门支行与霍志强金融借款合同纠纷执行案(2011)东二法执外异字第32号 法院认为:根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定第一条的规定,“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民法院可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者
21、抵债。”因此,不论涉案房屋是否案外人一家的唯一住所,本院均可执行,如执行后,被执行人确无法自行解决居住问题的,本院将根据最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定的有关规定解决其居住问题。综上,两案外人的异议理由均不成立,本院予以驳回。,【案例】,债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。 担保法司法解释第六十九条,问题5:恶意抵押的认定,黄某某等诉唐某某等借款合同纠纷案南宁市青秀区人民法院(2011)青民一初字第1
22、404号 本院认为,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十九条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销抵押行为。”从该条规定的文义上看,撤销恶意抵押首先应确定债务人存在多个普通债权人;其次是债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人后,因设定该抵押而丧失了履行其他债务的能力。再次,债务人与债权人之一有恶意串通的行为。是否存在恶意串通,要考虑债权人是否知悉债务人陷入支付危机,且债权人知悉债务人陷入支付
23、危机后串通设定抵押为债务人逃避债务,从而导致其他债权人无法通过已设定抵押权的财产实现自己债权。,【案例】,纵观本案的证据,在两原告向法院主张债权前,两被告与第三人于2010年7月13日签订借款抵押合同并于当日办理抵押登记,而两原告于2010年7月15日通过法院向被告唐某某主张债权,并由法院判决被告唐某某应偿还两原告的借款。而原告在诉讼中并未举证证明其在此前向被告追索过借款。可见,两被告与第三人签订押抵合同在前,原告主张债权在后。关于原告主张被告与第三人存在恶意串通的理由:(1)因被告石白某与第三人是姐弟关系,故石白某同时出具落款时间为2004年3月6日和2010年6月3日两张借条给第三人是虚构
24、借款事实;(2)两被告与第三人在借款抵押合同中约定借款年利率15%明显高于银行贷款利率且房屋抵押的权利价值明显高于市场价格。原告就其以上的主张未提供证据加以证实。虽两被告与第三人签订押抵合同的时间与原告向法院主张债权的时间较近,存在恶意串通的嫌疑,但并无证据证实第三人知悉被告陷入支付危机而与被告串通设定抵押为被告逃避债务,也无证据证实两被告将房屋抵押给第三人后丧失了履行其他债务的能力从而致使原告的债权不能实现,故原告以两被告与第三人恶意串通为由请求撤销两被告与第三人于2010年7月13日建立的房屋抵押关系,因证据不充分,本院不予支持。,【中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团(福建)水泥有
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