毕业论文-论胎儿利益学说演变探析.doc
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1、论胎儿利益学说演变探析内容摘要:我国司法实践中已经发生大量在胎儿期间遭受损害而出生后请求赔偿的案例,但由于立法不足往往导致不同的判决结果。本文以胎儿利益保护为中心,以胎儿利益侵权为主线展开论述,阐述胎儿利益赔偿的法理基础,反思我国在未来立法中应该采取法定解除条件说,赋予胎儿特殊的民事权利,不宜赋予胎儿生命权。此外,在立法完善前,审判实践还可以根据侵权行为法理论,支持就胎儿期间所遭受身体健康损害。关键字:胎儿利益 民法保护 侵害胎儿利益的行为Content abstract :Our judicial practice has a massive damage in the fetus duri
2、ng and after the birth of claims for compensation for the case, but by legislation shortage often leads to different judgment. This paper to protect fetuss interests as the center, take the fetuss interests as the main line, this paper discusses the tort compensation paper fetuss interests in China,
3、 legal basis reflection in the future legislation should take legal conditions subsequent said to give the fetus special civil rights, rather than gives fetal life. In addition, in legislation, before trial practice can also according to the tort law theory, support during fetal health suffered dama
4、ge. Keyword:Fetuss interests Civil law protection Infringement behavior for fetuss interests目录引言2一、胎儿民法保护的历史沿革和国外主要国家的立法概况4(一)早期否定胎儿利益的学说5(二)保护胎儿利益学说和判例的出现6(三)当代保护胎儿利益学说和实践的发展7二、我国保护胎儿的立法现状和.5(一) 我国保护胎儿的立法现状.5(二) 我国胎儿利益保护的必要性.6(三) 我国保护胎儿利益的司法实践.7三、胎儿利益保护的理论基础.11(一) 世界主要国家保护胎儿利益的法理依据11(二) 我国保护胎儿利益的法理
5、依据12四、以侵权责任为中心来保护胎儿利益.18(一) 侵害胎儿利益侵权行为的法律界限18(二) 侵害胎儿利益行为中的特殊问题22(三) 胎儿损害赔偿请求权30五、结语.35六、参考文献.41论胎儿利益学说演变探析引 言 生命不止,生生不息,生命是宇宙的基本形式。在漫长的生物进化过程中,地球上的生物相继出现,人类在自然界中作为一种高级生物物种诞生。胎儿是人的萌芽时期,是任何人发展必经的阶段,是生命的最初形式。胎儿与出生后的自然人在生命的发展进程中是前后相续,相互联结的,本质上相同,只是不属于相同的生命形式。在现代各个国家的法律中,法学家基于多方面考虑,将人的生命进程做了不同阶段的划分,并且对于
6、不同阶段的生命形式给予不同种类、不同形式和不同程度的保护。各国在法律上最基本的划分是将出生之前的生命形式称为胎儿,而将出生之后的生命形式才视为具有法律意义的自然人。但纵观世界主要国家,一般来说,法律对自然人的保护基本都比较系统、全面和细致,而对胎儿的保护则显得稀少和零散。就以我国为例1983年的胎儿受到侵害的案子以来越来越多,但我国仅在继承法第28条直接规定了胎儿利益的保护。此外,随着社会经济的飞速发展,医疗事故、交通肇事、环境污染等意外事件逐渐增多,司法实践中保护胎儿人身利益的案件也越来越多。同时,各种高新生命技术的应用以及人类胚胎研究与实验的急功近利,也使得胚胎(包括胎儿)经常性地被当做医
7、学技术的副产物和牺牲品出现。更为严重的是,由于人类胚胎独特的医疗和营养价值,商业领域也在窥探着这一领域。这一切造成人类胚胎命运的多舛:选择性生育,人工授精,胚胎实验,干细胞研究中胚胎被任意制造、破坏、毁弃、扼杀。人类胚胎一旦成为医疗资源、实验原料、商品,被人们随意操纵、支配。总之,随着生命科学时代的到来,胎儿及其法律保护将成为21世纪的“时代课题”。两相比较,我国关于胎儿利益保护的立法规定显得苍白无力。综观其他国家的法律,普遍都承认胎儿应该被法律所保护,然而为什么受保护又怎样保护每个国家又有不同的做法。本文试图从民法视角思考胎儿人身利益保护问题,界定侵害胎儿利益的案件以期为国内胎儿利益保护立法
8、的发展提供帮助。一、胎儿民法保护的历史沿革和国外主要国家的立法概况(一)早期否定胎儿利益的学说1、胎儿的界定最早对胎儿作出正式概念界定的是辞海:受精卵的发育,最初二周称孕卵;以后各种器官逐渐形成,称胚胎;六周后胚胎呈现人的形态,八周后称胎儿。胎儿在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物,均通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换。生物学和医学对胎儿的定义是指受孕八周开始,四肢明显可见,手足已经分化,才是胎儿,而在此之前是受精卵和胚胎。医学上关于胎儿的释义实际上就是辞典上胎儿概念的具体化,按照上述定义,不管胎儿在母体内是否发育完好,必须受孕八周以上才是胎儿。据此,
9、及时法律对胎儿做出了完整充分的保护,受孕八周以下的胎儿也享受不到,不利于胎儿利益的全面保护。因此,辞海和医学上的胎儿只能为我们探索胎儿定义做出指引,而不能完全按此定义来界定。胎儿在法律上应如何界定,查阅世界各主要国家的立法,很少有国家在对胎儿的概念做出明确界定,我们只能从各专家学者的观点中对胎儿的概念达成共识。我国台湾著名法学家胡长清对胎儿的观点是:胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成时止。因此,法律上对胎儿的保护期间,应该从精子与卵子结合,即成功受孕的那一刻开始算起。随着科技的迅猛发展,生命时代的到来,试管婴儿技术成功诞生。试管婴儿的技术给整个社会带来划时代的影响,但同时带来了不
10、少法律难题。试管婴儿技术虽然精子与卵子的结合过程不是发生在母体内之内,但胚胎的发育仍然是在母体完成,其生命形成的本质与正常受孕之胎儿没有区别。因此,在理论上来说,胎儿利益保护制度的历史沿革试管婴儿技术所培育的胎儿应该与正常受孕的胎儿具有同等的法律地位。当然,关于遗产继承,抚养请求权等涉及亲属关系的情况,应该视具体情况而定。所以,关于胎儿在法律上的定义,正如台湾学者胡长清所说:“胎儿者,谓母体中之儿也,自成功受孕时起。始称胎儿。”2、权利的释义庞德曾客观地评述道:作为一个名词的权利,比别的任何一个名词的含义都丰富。 美罗斯科庞德:通过法律的社会控制M,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984
11、年,第44页。到底什么是权利,曾经有很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的剖析,其中观点见仁见智。在哲学领域,康德的权利自由论和黑格尔的权利可能性论是最主要最具代表性的观点:1、康德的权利自由论。康德认为权利只表达自己行为别人行为的自由的关系,而不是代表一个人的行为对另一个人的愿望的关系,也不问他是仁慈的行为或者不友好的行为。2、黑格尔的权利可能性论。黑格尔认为权利只是一种可能性, 一个人要取得权利,就必须具备以下3个条件:(1) 表达意愿,即只有在我内心愿意要的时候作为外在的我的生命和身体才存在。(2)对物的占有,包括对内(自身)的占有和对外(他物)的占有。(3)他人的承认,即他人承认对
12、物的占有。从上述论断可以得出,康德和黑格尔对权力的定义都是相当抽象的,但从两者概念里抽象出来的意愿与行为自由的共同点,为法学家探讨法律上权利的概念指明了方向。在法学领域,对于权利的界定更是举不胜举。这里就20世纪西方法学中两种主要的理论进行讨论:1、权利选择说。英国著名法学家哈特主张选择论。他认为,法律权利的本质功能在于尊重权利享有者的选择。以哈特为代表的选择论者断言:一个人权利的来源是法律承认该人有优于他人的选择某种标的物或某一特定关系的权力。并且,以权利所有者的意志为中心的选择是主要的权力形态。例如,房屋可个具自己的选择自由或者将房子出租,或者出卖,并排除他人干涉其选择自由。根据这一理论的
13、逻辑,即选择能力是享有权利的前提提搜集是你和必备要件。为此, 他曾经做出结论:我们“不应该将权利的概念延伸到动物和婴儿身上” 。2、权利利益论。德国著名法学家耶林主张权力利益论。他主张,法律设定权利主体的责任和义务来保护和促进权利主体的利益,拥护此理论的还有尼尔麦考密克,他反对哈特的选择理论,并认为权利的本质于保护权利享有者的利益。因此,胎儿享有的由其父母加以照顾的权利保护了婴儿在健康和方面的利益。按照权利的利益理论,只要是存在自身利益的实体就有可能成为权利享有者。近年来,倡议“动物权”,就是以这一理论作为基础的。选择论者批评利益论者,说他们 “除了制造义务公式外,并没有理解权利” ,“并没有
14、获得任何有意义的清晰的东西” 。 张文显:二十世纪西方法哲学思潮研究M,北京:法律出版社,1996年,第498页。反过来,利益论者批评选择论者“有一个关键的错误,即它把某些十分重要的法定权利(如自由权)排除在权力范围之外” 。 张文显:二十世纪西方法哲学思潮研究M,北京:法律出版社,1996年,第498页。有鉴于此,澳大利亚法学家佩顿试图调和两者认识上的冲突。他指出, 一个适当的法律权利应包括3个要素:即保护、意志和利益 ( 1)权利是法定的,因为它受到法律制度的保护,至少是获得法律制度承认的;( 2)权利的占有者以一定的方式行使它的意志;( 3) 而其意志是为了实现某种利益。 张文显:当代西
15、方法哲学M,长春:吉林大学出版社,1987年,第129页。综上所述,虽然我们不可以草率定义权力,但我们可以总结出权利的构成要素:主体的意志、获得利益的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为,要有取得权利的愿望,但仅有愿望不够,尚需付诸实践的行为, 并且这种行为能够获得一定的利益,具有法律保护的价值,从而得到法律的认可和保障。3、胎儿 “权利” 的法学反思根据以上分析,权利和其他概念性的名词一样都有他的构成要素,胎儿能否作为自然人,拥有权利能力,要看其是否满足权利的构成要素。1、胎儿有意志能力吗?所谓意志,意志是自觉地确定目的,并根据目的来支配、调节自己的行动,克服各种困难,从
16、而得到利益的心理活动。日常生活中,我们所说的毕业生对工作的希望、农民对果实收成的希望、商人对商业经营获利的希望,其目的都在于实现某种利益,都属于意志的范畴。要想作为法律上的人,并不在于他是否具有组成人的各种器官,而在于人有 “人格”,即意识、自我意识、意志和理智。 “人”因成为“人”而享有民事权利能力,从而享有权利,没有权利能力不能成为民法上的主体,不能享有权利。德国法学家卡尔拉轮次先生在他的法学方法论中阐述的评价法学称这种为法律规范背后的 “价值倾向性评价” 。在同意这一根本性的价值评价的前提下,法学界却得出了两种截然不同的结论:第一,胎儿有意志能力。根据现代科学验证,人类胚胎在母体内发育1
17、4天后开始出现神经系统,在医学上这被认为是人有自我意识的标志,因而部分法学家认为此时胎儿已经具备了 “人” 的本质特征,进而享有权利能力。第二,另一部分法学家认为,人的胚胎作为形成中的人, 需要保护是毫无疑问的。但是法律规则需要尽可能清楚地确定权利主体存在的时刻。人的“人格”即意识,自我意识、意志和理智的开端只有在其出生的时刻才能予以确定。正如法律不对“未婚妻” 的权利进行定位是因为这个概念的含义模糊不清难以操作一样,确定胎儿从什么时候开始具有自我意识、意志和理智的人格也是存在 “时间性难题” ,模糊不清难以确定。无疑,第二种观点是可取的。因为法律规范必须具有可操作性,即使认可胎儿有意志能力,
18、进而赋予其权利主体的地位,也必会因其模糊含混、无法操作而沦为 “空头支票” 。2、胎儿能做出获得利益的行为吗?作为权利构成要素的行为,是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。并不是一般医学意义上的“刺激- 反应”。 张文显:法理学M,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年,第101页。现代医学认为,胎儿具有感觉、视觉、味觉、反应、学习和记忆等能力。但是,胎儿的反应纯粹是一种自我指向的行为,根本不具有社会意义,因而也不具有法律的意义。特别是法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的行为方式的选择。作
19、为子宫中的胎儿是不具备这一能力的。3、胎儿有受到法律承认与保护的利益吗?胎儿作为发展中的人,自然有一定的利益存在,并且得到了法律的承认与保护。对此,大多数学者殆无异议。但是,如果我们继续追问:胎儿得到法律保护的利益是权利吗?权利必须是受到法律承认和保护的利益,但是这只是权利构成的必要条件, 而不是充分条件。这并不意味着法律所保护的利益就一定可以成为权利。换句话说,即当法律为保护特定的利益而设置行为规范时,不一定总是产生一项权利。对此,奥地利维也纳大学著名民法学者科齐奥尔教授(Helmut Koziol)曾举例说, 关于道路交通的规定是为了保护交通参与人的利益,关于人行道清洁的规定是为了保护行人
20、的利益,而禁止夜间喧闹是为了保护全体居民的利益。但这些“保护一定利益的法规” ,并未赋予被保护人强迫他人遵守这些法规的任何权利,这些法规要由公共机关来执行,并不依赖于被保护人的意志。如果一个房屋所有权人不清扫人行道上的积雪,并非任意一个行人都可以要求房主清扫;他只能向主管机关报告,而不能强迫房主去清雪。 Helmut Koziol, Grundriss des burgerlichen Rechts,Band I ,Aufl. 11,Wien,2000,S.42-43同时,我们还应注意到,虽然我们说 “法律所保护的利益不一定就可以成为权利”,但不体现一定的利益的法律地位一定不会受到法律保护,因
21、而也不能成为权利。综上所述,一概赋予胎儿以权利主体的地位,不仅在理论上存在难以解释的困境,在实践上也难以操作。(二)保护胎儿利益学说和判例的出现1、古罗马时期最早对胎儿利益作出规定的事罗马法。在古罗马法时期,法学家保罗曾指出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益”。罗马法认为,胎儿从现实角度上讲虽然不是人,但由于它是一个潜在的人,人们为保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权,权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算,权利能力的起算时间被提到受孕之时。罗马法还规定:“关于胎儿的利益,视为己经出生。”根据这一原则,如果胎儿出生时完全符合出生条件,其开
22、始享有权利能力的时间即可上溯到受胎之时。因此,继承开始时己受孕的胎儿,不失继承的权利。罗马法甚至规定:为保护受孕时期即归其所有的那些权利,因继承中,继承暂缓,同时选择一位胎儿保佐人,以维护即将出生的胎儿的权利,由此开创了大陆法系民法典中的附或者出生的解除条件赋予胎儿财产权的立法传统。除此,罗马法还有些保护胎儿利益的规定:女奴所生的子女,如她在怀孕到出生前只要她曾一度取得自由权的,就是自由人;堕胎要受刑事制裁;受死刑宣告的孕儿出生后才能执行;孕妇临产前死亡的,应救出婴儿后再埋葬或火化。可见,罗马人在古代时期就已开始重视胎儿利益保护,并确立了“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则和一系列相关制度。这
23、在今天看来也是具有相当的进步性。但是,罗马法把人划分为市民、自由民和奴隶。人是生而不平等的,在当时阶级分明的社会形态下,罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。2、欧洲中世纪及近代法典化欧洲中世纪,尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分,而是人,应具有与成人一样的权利,但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有力,世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护的范围之外。然而,自近代法典化运动以来,各国法典都有关于胎儿利益保护的规定。如1804年公布的法国民法典第312条规定:“子女于婚姻关系中怀孕者,夫即取得父的资格。”父的资格的取得,乃为亲
24、权的取得,可见胎儿尚未出生之时,即己成为亲权的主体。该法第725条规定:必须于继承开始时生存之人,始能继承,但尚未受胎者除外。这意味着继承开始时己受胎者,就享有继承的权利。其他如德国、日本等国也均有类似规定。对胎儿来说,尽管这种保护尚不周密,但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。此后,瑞士民法典又将权利能力赋予活着出生的胎儿,世界上很多国家民法典争相仿效,如匈牙利、捷克、土耳其、意大利、泰国等国民法典。至此胎儿已在大部分国家获得了民事权利,从此走向了权利保护的时代。(三)当代保护胎儿利益学说和实践的发展(一)胎儿利益保护学说比较法上之观察现代各国大多从法律上对胎儿利益予以保护,有的甚至赋予胎儿民
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