网络侵权法律冲突研究毕业论文.docx
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1、目 录引言1一、涉外网络侵权的概念、特征和类型2 (一)涉外网络侵权的概念2 (二)涉外网络侵权的特征3 (三)涉外网络侵权的类型3二、传统侵权与现代涉外网络侵权的法律适用原则4 (一)传统涉外侵权与涉外网络侵权的差异4 (二)传统侵权法律适用原则5(三)涉外网络侵权法律适用原则6三、各国关于网络侵权法律适用的规定及其启示8(一)各国网络侵权法律适用相关规定及优缺点8(二)各国网络侵权法律适用对中国立法的启示9四、我国涉外网络侵权法律适用的评析10 (一)我国涉外网络侵权法律适用现状及缺陷10 (二)我国涉外网络侵权法律适用的改进及建议12结论13参考文献14致谢16引言互联网时代的来临,使得
2、网络的影响力扩散至全球的各个角落,但网络的无界性又使得网络侵权的情况屡发却无所禁,再加上传统法律侵权的滞后性,聚焦网络侵权实属必然。除此之外,我国在十八届四中全会以后,全面推进依法治国,理论的研究必将推进实践的完善。国际司法历来重视冲突规范和法律使用的研究,而国际私法立法焦点问题即在于连接点的选择。网络侵权的特殊性使得传统的连接点难以真正发挥作用,法律适用问题变得更为复杂。基于此种现状,涉外网络侵权法律使用的研究就有着重要的理论及现实意义。首先,日新月异的网络世界对传统涉外侵权的法律使用规则提出了挑战,与时俱进成为必然;其次,中国的涉外网络侵权法律体系并不完善,而十八届四中全会以后,法律对日常
3、生活的影响也必将逐渐深入;再者,研究涉外网络侵权法律适用,能够让我们更好地了解国际相关法律,在借鉴国内外成熟的法律条文的基础上,合理确定准据法,对推动当代国际私法改革的进程有着良好的推动作用。一、涉外网络侵权的概念、特征和类型(一)涉外网络侵权的概念起源于二十世纪六十年代的互联网,用短短几十年完成了仅小众适用到全球普及的逆袭,现如今,互联网已经与我们的生活息息相关。本文所指的网络是区别于内联网的互联网网络,它是通过标准互联网协议集(TCP/IP)相互连接起来的全球性的计算机网络。对于网络侵权的定义,学术界至今尚无统一定论。有学者认为:“所谓网络侵权是指,计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联
4、网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。”也有学者认为:“网络侵权行为是指通过网络技术平台,在网络环境下实施的侵害网络权益主体及他人的人身和财产等民事权益,应当承担侵害赔偿等民事责任的行为。”不同的学者对此众说纷纭,但从范围的不同可以将他们的观点大致分为四类:最狭义说、狭义说、广义说和最广义说。涉外网络侵权不同于网络侵权,但在本质上异曲同工。笔者更倾向于这一种说法,“网络侵权是指互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。”(二)涉外网络侵权的特征涉外网络侵权与传统网络侵权的特点既有共性,亦有特性。首先,多元性与隐蔽性。由于
5、网络侵权行为主体具有不特定性,其承担侵权责任的主体既包括直接侵权行为人,也包括间接侵权行为人网络内容提供者,网络服务提供者,网络中介服务者等但又不限于这几类。互联网作为一个虚拟时空,进入网络世界并不以提供真实信息为前提,所以每一个网络用户的身份都难以确定。其次,网络侵权行为地难以确定。由于互联网的普及,网络侵权的影响较于传统侵权更为深远,辐射范围也不再局限于某个区域,某一类人群。举例来说,一个中国人甲在某网吧通过网络实施了侵权行为,该行为可能导致其他国家的公民乙的财产遭受侵害。这时侵权行为的实施地就难以确定,这也给网络侵权行为的法律完善带来了困难。第三,网络侵权行为的实施手段特殊。网络是一种手
6、段,拥有熟练操作技巧的人才能借由此完成网络侵权行为,它并非传统意义上的侵权行为,只要有侵权行为,由此造成了损害后果,就可以进行追究。其手段的特殊性使得网络侵权有别于传统侵权,也为涉外网络侵权的法律追究增加了难度。(三)涉外网络侵权的类型 网络的特点导致网络侵权的形式不可能是单一的表现形式,呈现出多样性和复杂性。但由于网络侵权与传统侵权有着本质共性,所以,目前为止,传统的侵权形式在网络世界或多或少可以得到实现。概况起来有以下三类: 1、侵犯人格权侵犯人格权的案例可以说是最早的网络侵权问题,常见的网络侵犯人格权有:通过恶意抢注侵犯他人特别是名人或者著名企业的姓名权和名称权、非法侵害肖像权、非法侵害
7、他人隐私、通过互联网发布信息诋毁他人名誉等等。 2、侵犯知识产权知识产权的特殊性在于侵犯当事人的知识产权的人身权的同时又侵犯财产权,知识产权的网络侵权主要集中在著作权和商标权,另外恶意抢注知名品牌域名的案例也日渐增多,侵犯著作权人网络传播权的也屡有发生。 3、侵犯财产权网络技术的日臻成熟催生了高科技的侵权犯罪,大到金融犯罪,黑客犯罪,小到利用通讯软件进行金钱诈骗,侵犯财产权对于普通百姓来说,更为普遍。网络侵权能够通过无形的网进行侵权,而一旦侵权结果实现,它的后果不亚于传统侵权的威力。二、现代涉外网络侵权法律适用研究(一)国外关于涉外网络侵权的法律冲突1、美国美国在第二次冲突法重述中,第145条
8、明确规定:“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务,在依该特定问题上,按照第六条规定的原则,适用与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法;在采用第六条的原则决定适用于某个问题的法律时,应当加以考虑的联系包括:(1)损害发生地(2)加害行为地(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。这些联系按其应对特定问题的重要程度加以衡量。”美国该部法律的出台,是最密切联系原则在当代国际私法普遍适用的标志,在国际私法领域也产生了深远影响力。2、英国英国在1995 年国际私法(杂项规定)法令中规定,对于侵权行为的法律适用问题,规定了侵权行为地法为一般规则,最密切
9、联系原则作为替代规则。法令十二条规定:“经比较,在所有情况下,如出现(a)与侵权或不法行为有最重要连接因素的国家的法律依上述一般规则应予适用,以及(b)任何与侵权或不法行为有最重要连接的因素在其他国家,在实体上更适合于适用来解决案件中的问题或任何此类问题的,应是该其他国家的法律的,则一般规则应被取代,而用以解决案件中可能发生的所有问题或某个问题的法律是该其他国家的法律。为本章之目的应加考虑的与侵权或不法行为有联系的因素,特别是指:与当事人有关的因素,与争讼的侵权或不法行为事件的构成有关的任何因素或与这些事件的后果或任何情况有关的因素。”在该法令中,侵权行为地法仍作为一般规则被普遍适用,作为对“
10、场所支配行为”这一古老原则的完美诠释,其生命力仍十分旺盛。3、德国意大利1865年的民法典中,首次以立法形式明确规定合同准据法以当事人选择为主,意思自治原则为辅,德国在1999年的民法施行法中予以补充扩大。第 40 条规定:“在侵权事实发生之后,如果没有影响到第三人的权利,当事人可以合意选择任何法律。双方当事人不能预定行为的准据法,即使双方可以预见侵权法律关系的产生。”意思自治原则是伴随着当代僵化的刚性规则应运而生的,由于该原则的灵活性,它被逐渐应用于传统的合同领域,继而扩大至婚姻、继承等领域,随后为涉外侵权的法律所适用。4、瑞士 瑞士联邦国际法第 132 条规定:“当事人可以在损害事件发生后
11、的任何时候约定适用法院地法。”法院地法适用于当网络侵权严重损害了一个国家的公序良俗和法律法规时所进行的管辖,自提出来得到了一些学者的支持,并为前苏联、希腊等国的国际私法所接受。不同的国家在对待涉外网络侵权的态度不同,导致在实体法上的规定也有所差异。但随着国际交往互动的频率增加,民事侵权的案例并不少见,而在网络这个虚拟化的空间中,由于其具有无国界性等特点,所以冲突并非罕见。那么,如何引导涉外网络侵权的冲突规范,引导其冲突规范的原则就极为重要,而不论是在理论方面还是实践方面,侵权法律适用原则都是在日新月异的发展着。(二)一般侵权法律适用原则在传统国际私法中,连结点是确定侵权行为法律适用的重要纽带。
12、通过冲突规范中的连结点指引我们找到某一特定的法律关系与某一国家、地域的法律,从而确定侵权所应适用的法律。然而在互联网中,网络行为无法指向一个确定的连结点,导致传统连结点在网络中的“失灵”。首先,侵权行为地难以确定。在物理空间中,一个侵权行为所造成的后果往往只局限在有限的几个地方,而在网络环境中,由于网络的全球性特点,一个侵权行为实施后,其结果可以通过网络遍布全世界任何地方。因此在网络中,无论侵权行为实施地还是侵权结果发生地都不符合作为指引准据法的连接因素所要求的确定性、唯一性,侵权行为地在网络空间下作为连结点受到极大地挑战。其次,与侵权人有关的部分属人连结点难以适用。在网络活动中,有的行为不需
13、要确认行为人的身份,行为人可以使用虚假的名字及个人信息来进行网络活动,其真实身份很难确定。虽然可以通过网络技术确定侵权人的IP地址,但无法据此来判断电脑用户的国籍和住所。可见,侵权人的属人连结点在网络案件中难以适用。 2、法律选择方法的适用准据法的选择方法作为国际私法理论中最重要的一环,是处理法律适用问题的基本依据和主要途径。从理论视角出发,法律选择方法有两大类:一是逻辑推理方法,其中最具代表性的是法律关系本座说;二是以最密切联系原则和政府利益分析说为代表的功能论。两者都在实践中不断地修正和完善自身,更加全面合理,从而可以更加准确灵活的应对各种实际问题。然而,随着网络的出现和普及,这些传统的法
14、律选择方法都受到了不同程度的挑战和影响。就最密切联系原则而言,其在信息数字化的网络时代已经不再具有普遍适用性。网络中的任何信息都是釆用二进制来表示,并且通过光纤等介质以电流形式传播,具有即时性特征,在极短时间就可以把信息内散布到很多国家,依据最密切联系原则确定法律选择方法变得十分困难和复杂。可见,网络的出现给传统法律选择方法带来了极大挑战,我们需要选择更加灵活实用的法律选择方法来适应复杂多变的网络侵权行为 3、准据法的选择准据法特指实体法,是根据冲突规范的指引找到的,被专门用来明确涉外民商事纠纷中各方的地位,传统的准据法制度被网络势如破竹的迅猛发展势头不断冲击着。互联网作为新兴行业,从出现到繁
15、荣不过也是近几十年的时间,许多国家尚未来得及对其法律就行修改。一些仅在网络上才出现的新兴事物尚未得到法律的肯定和明确。例如,虚拟财产的法律地位,它到底是归运营商还是网民所有,它是否可以继承等等这些问题,我国法律尚未出台任何相关规定。这样,尽管对某网络案件,我们成功适用了冲突规范找到准据法,却很容易发现根本没有现存的准据法。(二)传统侵权法律适用原则 1、侵权行为地法原则侵权行为地法原则是对“场所支配行为”这一古老原则的具象表述,亦是侵权行为地公共秩序的要求,至今为止,侵权行为地法原则为当今各国普遍认可, 并成为了用于确定涉外侵权行为法律适用的一项普遍原则。侵权行为地法原则之所以被普遍认可和采用
16、,探究其原因有以下两点:其一,理论支持的普遍性。侵权行为地法原则,作为国际私法最早确立的原则之一,它的理论基础由来已久,对于它的论证是经过无数法学家与学者的考量、探究,并结合实践予以认可推崇的。经过岁月的检验,该原则仍适应于当代,且历久弥新,则更说明它的合理性与必要性。其二,侵权行为地法原则,其本身简单、明确,在实践案例中,该原则的可预见性与利于实现判决结果一致性的优势,也使得它能够被广泛认可。 2、法院地法原则19世纪下半叶,由德国学者瓦切尔提出法院地法原则,他认为,侵权行为近似于犯罪,处理方式与刑法类似,具有强行法的性质,所以任何国家只能适用自己的侵权行为法,后德国学者萨维尼也持此观点。不
17、同的国家国情不同,采取的法律体系也各异,如果网络侵权严重损害了一个国家的公序良俗和法律法规时,法院地法就能很好的对该类侵权案件进行管辖。法院地法自提出以来得到一些学者的支持,并为前苏联、希腊等国的国际私法所接受。 3、重叠适用侵权行为地法与法院地法结合侵权行为地法和法院地法的优点,有学者提出重叠适用二者的主张,并被日本、德国、英国所接受。但这三个国家并非一味的将两者的作用等量化。德国以侵权行为地法为主,以法院地法为辅,而英国则相反,法院地法为主,侵权行为地法为辅。日本则异于英德,在侵权行为之债中,适用原因事实发生地法,但是若侵权行为发生在日本国外,依日本法不属侵权行为,则不适用于前款规定。 4
18、、当事人共同属人法原则当事人共同属人法原则是针对侵权行为地法,不能妥当处理仅因偶然因素导致的,在非当事人国籍或与国籍相同的住所地发生的侵权行为。它是对以上法律原则所做的补充。(三)涉外网络侵权法律适用原则随着互联网的发展,传统侵权的法律适用原则已经不能适应包罗万象的网络世界,单一的法律适用原则在一例复杂的侵权事件中,也不能很好的诠释其真正的意义。 1、侵权行为地原则进入二十一世纪网络时代,侵权行为地的不足也日益显现。一般说来,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地,然而对于网络侵权案件来说,在物理空间中如何界定侵权行为地,也给现实实践带来了不小的挑战。根据“来源国规则”确定侵权行为是目前
19、主流较为认可的一种做法,即类比于卫星传播发生的侵权行为适用于卫星信号发出国的法律这一规定,在虚拟空间里,ISP(互联网服务提供商)可以作为行为来源国法,即ISP所在国法。在传统的冲突规则中,在连接点的指引下,对应相应的准据法,再以一定的系属公式来体现,这种确定当事人权利义务的方式,在涉外网络侵权案件中同样适用。罗马规则第4条第1款规定:“除罗马规则有相反规定外,因侵权行为发生的非合同之债适用损害发生地国家的法律体系,而不论损害的原因事实归何国,也不论此事实的间接后果发生在何国。”结合实际来看,该原则简单且明确,在实际处理中易于操作,便于实现判决结果的一致性和确定性。 2、最密切联系原则由于侵权
20、行为地无法适应广泛的涉外侵权案件,英国的国际私法学者莫里斯在哈佛法律评论上的论侵权行为自体法一文中提出“侵权行为自体法”学说,该文指出,尽管在大多数情况下,侵权行为地法仍有其使用的合理性,但是应该有一种更为广泛且足够灵活的冲突规范来适应纷乱的涉外网络侵权案件,即“侵权行为自体法”学说。这种学说是最紧密联系原则在侵权法的应用,一度风靡且自成一派,并与1999年的海牙国际私法会议对此进行讨论,由于其强大生命力,这种原则与重力中心说在网络环境下的适应性,得到了与会专家的一致认可。该原则在网络空间的侵权领域中,能够以公平、合理的形象出现,给予法官较大的自由裁量权。同时为了防止法官肆意滥用手中权力,借鉴
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