外国民商法.ppt
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1、第一章 外国民商法概述,第一节 民法的起源与发展,一、民法的起源与近代民法的形成,(一)民法的起源 罗马法是指公元前8世纪至公元前6世纪查士丁尼皇帝在位时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称 公元161年 盖尤斯 法学纲要人法、物法、诉讼法 “罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法,它是我们所知道的以私有制为基础的法律的最完备形式,是商品生产者社会的第一个世界性法律。”恩格斯 查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯、新律查士丁尼大全(查士丁尼国法大全),(二)近代民法的形成,1、近代民法的形成及概念 民法(civil law)是市民社会里规定私人(市民)相互之间身份关系和财产关系的普
2、通法,统称私法(private law),与规定国家与个人之间的关系的公法相对。 2、为什么说封建社会没有民法? 经济基础 政治制度,3、近代社会中的私法关系 “新的关系”、“私的关系” 每个人都是独立、自由的主体。 人与人之间是平等的。 独立自由的个人只服从国家。 “私法关系” 私法关系完全由个人意思所决定。 国家和法律的任务是保护个人的意思,而不是干预个人的意思。 “私法自治”原则,(三)近代民法的特点,个人本位的法 个人本位是指:个人是主体,一切以个人意思为出发点。 “我们可以说,直到现在,进步的、社会的发展过程就是由身份到契约的过程”梅因古代法 权利本位的法 权利本位就是一切以权利为出
3、发点,整个民法就是规定个人权利的法。,二、近代民法到现代民法,(一)近代社会到现代社会中影响法律变化的因素 1、自由资本主义发展到垄断资本主义 2、阶级斗争 3、生产的发展和科技的进步 4、各种社会运动也影响了民法的发展,(二)近代民法到现代民法发展中的一些现象,1、传统的私法自治原则受到越来越大的限制 (1)对所有权的限制 德国1919年魏玛宪法第153条规定“所有权乃依宪法被保障,其内容和界限由法律规定。所有权伴有义务,对其行使应同时顾及公共的福祉。” “租赁权的物权化” 合同法第229条:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。 (2)对于契约自由的限制,或者说对于合同自
4、由原则的限制 “服从契约” “强制合同” (3)无过失责任制度的确立,2、家庭法的变革,法国民法典的落后表现:夫妻不平等。离婚受限制;父母对子女享有很大的亲权。歧视非婚生子女。 日本的改革:一是取消了“家”的制度。二是取消了家督继承法。 德国特别制定了一个单行法婚姻法 如何看待非婚生子女?英文Make Children 新西兰称为Children of unmarried parent;瑞典,婚生子女叫做children of married parent,非婚生子女叫做Child of unmarried mother。,3、人格权问题在民法中受到重视,瑞士民法典:人的自由、姓名、人格受法律
5、保护。 旧中国民法第18条:“人格权受侵害时,得请求法院除去其侵害。” 德国宪法第一条:“人的尊严不得侵害” 日本现行民法第一条把“人的尊严”规定为民法总的原则之一。 “个人生活秘密权”、“肖像权”、“休息权”、“知悉权” 金钱赔偿问题 人格权由国内法问题发展为国际法上的问题,4、财产法方面的变化,在不动产制度中,新出现了高层建筑的共有制度区分共有权 在整个物权制度中,用益物权越来越失去其重要性,种类也越来越少。 永佃权、典权 担保物权与用益物权恰恰相反,其作用越来越重要,种类也逐渐增多。 最高额抵押 债权法中突出的问题就是合同的种类增多。 侵权行为法在现代民法中大为发展。,5、民法方面的新问
6、题新制度 新的合同理论 身份法方面的新问题:人体器官的买卖、人工授精、胚胎移植 6、关于公司法的发展问题 法人制度的建立 公司破产问题 7、现代民法的国际化,(三)现代民法出现的新的部门法,1、劳动法 劳动法上劳动合同与民法上雇佣合同有所不同,主要表现在劳动合同具有团体性 2、经济法 3、环境保护法 4、一个新的部门法现代国际仲裁法 5、社会保障法,第二节 民商法的概念及来源,一、民法的概念,它是调整资本主义社会私人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 1811年奥地利民法典第1条规定:“民法为规定人们私的权利义务之法典”;1917年巴西民法典第1条规定:“本法典为规范私的权利义务,即人
7、、物及其关系之法典。” 在英美法系国家,civil law一词是比较法学者用来指代某一外国法律部门或法律文化的术语。 在大陆法系各国,民法有实质意义与形式意义之分。,二、商法的概念,第一种以主体为标准 第二是以商行为为标准 第三是折衷标准 所谓商法,就是规范商人和商行为的法律规范的总称。 商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。,第三节 近代民商法的基本原则,一、民法的基本原则,1、国家权力原则。 2、人格平等原则。 3、商品化原则。 4、私有财产神圣原则。 5、契约自由原则。 6、过失责任原则。 7、私法三原则。,二、商法的发展趋势,1、商法的公法化趋势 2、商法的技术性趋势 3、商
8、法的国际性趋势 4、统分结合的发展趋势。,第四节 民法与商法的关系,一、中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度,商人组织基尔特(行会) 法国: 1563年设立商事法院 1673年公布了陆上商事条例 1681年颁布海事条例 德国: 1848年公布德意志普通票据条例 1861年公布德国普通商法典 1870年成立联邦高等商事法院 二、大陆法系国家民商合一的情况以瑞士为典型 1881年债务法典,三、民法和商法的关系,1、民商分立体制:又称民商分离,是以商人或商行为观念为其立法基础,将商事与民事分别立法,即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。 2、民商合一体制:是指在立法观念上
9、采取大民法主义,将商法视为民法的一个组成部分,在立法上由民法统帅商法,在民法典中吸收基本商事规范,于民法典外不制定商法典,只根据需要制定单行商事法规的立法体例。 3、现代民商法的问题,第二章 各国民商法概要,第一节 法国民商法,一、法国民法典,1、法国民法典的名称 从经济生活角度来看 从政治生活角度来看 从法律角度看 2、法国民法典的制定 18001804年,2283条 “这是一个完全的著作,我要称他为圣匣,让邻国来看这种宗教式的崇敬和榜样。” “我的光荣不在于打胜了四十个战役,滑铁卢会摧毁这么多的胜利。但不会被任何东西摧毁的,会永远存在的,是我的民法典。”,3、法国民法典的特点,从内容来看革
10、命性 从体系上看罗马法法学阶梯体系,三编。 第一编:人;(第7515条) 第二编:财产及所有权的各种变更;(第516710条) 第三编:取得财产的各种方法。(第7112283条) 从文字来看通俗、简明,自由平等原则 第11条规定:所有法国人都享有民事权利。 第488条规定:满21岁为成年(1974年改为18岁),到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。 所有权原则 法典第544546条 所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。 契约自治,或称契约自由原则 第1134条:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”,前六条:法律的公
11、布、效力及适用,第一条规定法律一经公布以后,在全国生效。 第二条规定法律不能溯及既往。 第三条是关于国际私法即外国人的规定。 第四条规定审判员不得在无法可依的情况下进行审判。 第五条规定审判员不得确立一般原则。 第六条规定个人不得以个人之间的合意违背有关公共秩序、善良风俗和法律。,4、法国民法典的变化 法国民法学者贾毕当说:“在蒸汽和电让位于原子能、喷气飞机代替了铁路与汽车的时代,我们仍然和由风车、水磨、四轮马车等构成的时代的法典生活在一起,这真是人不可思议。”,二、法国商法典,1673年商事敕令共12章,112条,内容包括商人、票据、破产、商事裁判的管辖 1681年海事敕令分为五编,即海上裁
12、判所、海员及船员、海上契约、港湾警察和海上渔猎 1807年法国商法典的内容:648条 第一编商业事务 第二编海上贸易 第三编破产 第四编规定商事法院组织和诉讼程序,意义: 第一,它是近现代商法典的始祖,是世界上第一部近现代意义的成文商法典。 第二,它开创了民商分立的立法体例。 第三,改商人法为商事行为法。,第二节 德国民商法,一、德国民法典,1、德国统一前的民事法规 2、德国民法典的制定 3、德国民法典的特点 法人制度 对所有权的限制 “所有人不得拒绝他人使用其物,如他人的使用是为了除却目前迫切损害的需要,并且这种损害比所有人所忍受的损失为大的时候。” 首先创造了法律行为的概念 创造了抽象的债
13、务的概念 规定了无过失责任,4、德国民法典的体系和主要内容,第一编:总则(第1条第240条) 第二编:债务关系法(第241条第853条) 第三编:物权法(第854条第1296条) 第四编:亲属法(第1297条第1921条) 第五编:继承法 (第1922条第2385条),5、德民与法民的不同,编制方面的改进 第一编总则:权利主体自然人、法人;权利客体物;法律行为 结婚、离婚、收养、合同、遗嘱;时效消灭时效 第二编债务关系法:债、合同、侵权行为、不当得利、无因管理 第三编物权法:所有权、用益物权、担保物权、占有 第四编亲属法:婚姻、亲属关系、监护 第五编继承法:继承、遗嘱 第一个问题:德国民法典建
14、立了总则篇 第二个问题:在形式上把债法与物法截然划分开。 第三个问题:把亲属、继承分为独立两编。,内容上的变化 具体内容:,法国民法典 法人“否定说” 没有法律行为的概念 买卖打破租贷 侵权行为、不当得利、无因管理仅有几条 代理和委任的概念是混淆的 通俗易懂,德国民法典 法人“实在说” 创造了法律行为概念 买卖不破租贷 侵权行为、不当得利、无因管理多达几十条 代理和委任是两种法律关系 概念严格、逻辑严谨、具有较高科学性,一般条款(general clause) 第242条:“债务人履行债务应该按照诚实与信用的原则,并且顾及交易的惯例。”诚信原则(good faith) 第138条:“法律行为违
15、反善良风俗的无效。” 第226条:“行使权利不得只以损害他人为目的。” 禁止滥用权利的原则 加强了国家干预 “离婚给对方造成显著的痛苦,就是道德上不正当。道德上的正当与否,应当考虑到具体的情况,特别是婚姻的期间、双方的年龄、有无疾病、有无不能生育等原因。” 第1568条:“婚姻虽然已经破裂,但是如果有特殊的理由;或者婚姻关系的继续符合子女的利益;或者反对离婚的一方提出由于非常情况,离婚使他发生严重的困难,因而婚姻的继续仍有必要。这时法院可以不准离婚。” “缓和条款”、“困难条款”,6、德国民法典的最新发展 债法现代化法2002年1月1日生效 修订过程:1978年1月1984年2月成立债法修改委
16、员会1991年底修改债法的决定报告(消费品买卖指令、延期支付指令、电子商务指令)2000年9月第一份讨论稿2001年5月公布草案2001年10月通过 改革方式: 第一类是纯粹的新的规定 第二类是对司法实践中形成的法律制度的吸收 第三类是对现有专门法律的系统性吸收 具体内容: 对诉讼时效法的修改 普通诉讼时效为3年,当债务人存在欺诈行为时延长到10年。与建筑物有关的买卖和承揽合同为5年。对不动产的转让及相关请求权为10年。对于人身损害、特定的物权、家庭权或继承权为30年。,对履行障碍法的修改 吸收了联合国国际货物销售合同公约有关规定,增加了积极侵害债权制度。主要对给付障碍制度中给付不能和迟延就付
17、做了修改。 对解除权规定的完善 当事人可以同时要求解除合同和赔偿损失。 对买卖合同法的修改 重新界定了物的瑕疵和对担保责任的修改。 只有当物在转让时具有所约定的品质时,物品才不具有物的瑕疵。在品质没有约定时,当物满足如下条件时,可推定瑕疵依然不存在:适合作为合同前提的使用,或者适合通常的使用并且所具有的品质和其他物相同且符合买受人对物的期待。 当买受人发现瑕疵存在时,应首先要求出售人采取补救措施以弥补瑕疵,可以选择消除瑕疵(修理)或者提供无瑕疵物(更换)。出售人必须自己承担由此发生的费用。此担保责任时效为2年。 对交易一般条款法的完善,二、德国商法典,“德国旧商法典” 1987年制定,1900
18、年1月1日生效,4编,31章,905条 第一编商人编; 第二编商事公司与隐名合伙; 第三编商行为编; 第四编海商编。 1892年有限责任公司法,第三节 日本民商法,一、日本民法典,1、日本民法的制定 “日本旧民法”:1873年起草,分三编:人事、财产及所有权的种类、财产所有权取得方法,增加债权担保、证据,1890年通过。1892年新民法起草,分五编:总则、物权、债权、亲属、继承,1898年施行。 2、日本民法典的特点 1044条 抄袭;资本主义财产法和封建主义身份法的结合 3、日本民法的发展演变 二、日本商法典 1881年德国人赫尔曼起草,1890年公布的日本旧商法典 1893年梅谦次郎等编纂
19、,1899年通过新商法典,5编,总则、公司、商事行为、票据、海商,689条 现行商法典分为四编:总则、公司、商行为、海商,第四节 瑞士民商法,一、瑞士民法典的内容,导编第1条至第10条 第一编人法,包括自然人和法人2章。 第二编亲属法,包括婚姻法、亲属、监护3章。 第三编继承法,包括继承人、继承2章。 第四编物权法,包括所有权、限制物权(役权及土地负担、不动产担保、动产担保)、占有及不动产登记簿3章。 终编:适用规定与施行规定 第五编债务法,包括5部分:总则各种契约关系公司与合作社商业登记、商号与商业帐簿有价证券 终编与过渡规定 第1编到第4编共977条,第5编共1186条,二、瑞士民法典的内
20、容和特点,1)瑞士民法典具有民主、通俗的特点。 2)瑞士民法典的法典序号不统一。 3)瑞士民法典兼采德国和法国民法典之所长,又有自己的创新。 4)瑞士民法典赋予了法官以造法的权力。 “如本法没有可以适用的规定,法官应依据习惯法裁判,无习惯法时,应依据其作为立法者所提出的规则裁判;在前款之情形,法官应遵循公认的学理和惯例。” 5)瑞士民法典开民商合一立法模式之先河。,第五节 荷兰民商法,一、荷兰民法典的制定,1809年、1813年、1838年、1992年 1947年莱顿大学民法学教授爱德华M梅杰斯(Eduard M. Meijers) “请起草一部新民法典” 1952至1953年间,他向国会提交
21、了五十二项问题并在草案中给出了自己的答案。这些问题包括:土地登记的最优形式(结论:无原则上的变化,但更注重保护善意第三人),是否允许法院调整违约金数额(结论:主张),是否需要制定特殊条款来规定国家责任(结论:反对),以及精神病人是否应为其造成的损害承担责任(结论:应当)。,1954年,草案的前言、第14编和立法意见书。 “三驾马车”:J菊恩,FJ德郡,和J依更斯(后来被G.德格鲁斯取代) 1955年发表第5编,1961年出台第6编;第7编由法学家起草,1972年提交;第8编由海商法专家H斯开迪草拟,1972年和1976年完成。 荷兰议会于1954年开始审议,第3、5、6 编及第8编1980年通
22、过。1992年1月1日生效。,二、荷兰民法典的内容和特点,第1编:人法和家庭法; 结婚、夫妻共同财产、离婚、收养。 1970年生效,1971年修订离婚部分。 第2编:法人法; 社团、公司、基金会,1976年生效 第3编:财产法总则; 纳入传统上规定于合同法、继承法的问题,它们都涉及整体意义上的财产法(法律行为、代理法); 有体物和无体物在性质上并无根本差异,这两种物的规则统一规定 受托管理(非“信托”) 有关诉权的一般规定 第4编:继承法; 第5编:物权法;在有体物上的物权或“对物权”,第6编:债法总则; 第1节:债的关系通则;第2节:请求权和债务的让与及请求权的放弃;第3节:对不法行为(侵权
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