招标采购法律风险.ppt
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1、招标采购法律风险及案例分析 (共计5讲),毛林繁 (中国招标投标协会副秘书长、博士(后) 二O一四年,第 1 讲 招标采购经济实质及风险分析,招标采购是市场经济 下一种竞争则择优制度 。,一、什么是招标采购,常见的采购模式: (1)公开招标; (2)邀请招标; (3)竞争性谈判; (4)询价采购; (5)单一来源采购; (6)租赁; (7)拍买; (8)其他。,二、招标采购优缺点分析 依法招标投标是中国招标投标的根本特点。 对当事人: (1)程序规范、形式严谨(优缺点) (2)公开、公平、公正(形式公开、实质公平公正) (3)一次性交易(优缺点) (4)透明度高,防止腐败;(将权力置于阳光下
2、) 对行政监管机构:便于行政监督。,三、招标投标与履约 招标投标法: 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行 订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标投标法实施条例 第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ,四、招标采购风险分析 什么是招标采购风险? 招标采购的目的是提高经济效益,保证项目质量。 招标采购失败而重新招标,或是因招标采
3、购导致没能提 高经济效益,或是没能保证项目质量,称之为招标采购风 险。 招标采购风险分类: 1.招标失败(缔约不能) 2.缔约不当 3.合同履约风险,招标失败 招标投标法实施条例 第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违 反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影 响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标 无效,应当依法重新招标或者评标。 招标采购风险分类: 招标人虚假组织招标(条件、串通、暗示授意、违规定标等) 投标人串通、虚假投标 评标委员会不客观、不公正评标 行政监督部门不依法监督,招标缔约不当 招标缔约合同履约没能提高经济效益或保证项目质量 1.招标条件不明
4、、标的不清楚招标 2.投标人违法投标没发现,投标利用条件及标的差异设 置陷阱 3.评标委员会没发现投标人行为违法,或是评标不客观、不公正致使中标候选人合法担不是最优 4.对合同履行细节和风险,包括招标、评标环节可能带 来的风险无对应防范措施等,履约风险 1.招标采购缔约不当形成的招标采购履约; 2.履约过程中自然因素或人为因素导致的风险: 行为风险,即组织或个人行为的故意或过失行为导致 的项目财产损失或人员伤亡; 政治风险,即政局变化、罢工、战争等引起的社会动 荡导致的项目财产损失和人员伤亡; 经济风险,即国家和社会经济政策变化,以及经营管 理不善、市场预测、价格波动、供求关系变化、通货膨 胀
5、、汇率变化等导致的项目履约风险; 技术风险,即项目技术要求存在缺陷,或是与使用条 件、环境、技术进步不一致而导致的项目财产损失和人 员伤亡等。,招标采购风险成因道德缺失 招标投标是一种获利机巧 道德经第十九章:绝巧弃利,盗贼无有。 大学:明明德,亲民,止于至善。 “八条目”: 格物:分辨善恶。价值观 致知:吾知善恶。白毛女中喜儿应嫁给大春还是黄世仁? 意诚:勿自欺也。如果我做了美国黑人橄榄球明星辛普森杀妻案 正心:端正心思,“己所不欲,勿施于人” 修身:修养自身言行 齐家: 规范自己家庭 治国:治理自己国家 平天下:平定天下,人生规律-乾卦,人生规律-坤卦,人生规律-坤卦,第 2 讲 招标投标
6、法律规定及案例分析 (招标采购风险缔约不能防范),一、招标投标总则 招标投标法 第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利 益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项 目质量,制定本法。 说明立法三个目的: (1)各方合法权益; (2)提高经济效益;(3)保证项目质 量。 行为规范:法律是调整行为关系的规范(强制约束); 道德规范:道德规范是人的心灵契约,是伴随着人们的物质 文化需求而逐步形成的一种具有普遍约束力的行为规范(自我 约束)。 禅宗故事一 黄金是毒药?(水能载舟亦能覆舟)。 招标投标法实施条例 第一条 为了规范招标投标活动,根据中华人民共和国招标投标法 (以
7、下简称招标投标法),制定本条例。,招标投标法 第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用 本法。 说明法的适用范围。 (1)非依法必须招标项目招标,如国有企业采购办公用品是否必须招标? (2)招标是否要遵守招标投标法? 说明招标投标法与政府采购法的关系与比较。 (1)什么是政府采购? (2)政府采购工程采用招标,其法律适用?,招标投标法 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包 括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关 的重要设备、材料等的采购,必须进行招标: (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利 益、公众安全的项目; (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国
8、家融资 的项目; (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的 项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展 计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有 规定的,依照其规定。,招标投标法实施条例 第二条 招标投标法第三条所称的工程建设项目,是指工 程以及与工程有关的货物和服务。 前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物 新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称 与工程有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分, 且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等;所称与工 程有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理
9、等服务。 第三条 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和 规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制 订,报国务院批准后公布施行。,说明 工程建设项目招标范围和规模标准规定(3号令) 规定了关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的 范围包括: (1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目; (2)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业 等交通运输项目; (3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目; (4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保 持、水利枢纽等水利项目; (5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃 圾处理、地下管理、公共停车场等
10、城市设施项目; (6)生态环境保护项目; (7)其他基础设施项目。,说明 工程建设项目招标范围和规模标准规定(3号令) 规定了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括: (1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目; (2)科技、教育、文化等项目; (3)体育、旅游等项目; (4)卫生、社会福利等项目; (5)商品住宅,包括经济适用住房; (6)其他公用事业项目。,说明 工程建设项目招标范围和规模标准规定(3号令) 规定了 使用国有资金投资项目的范围包括: (1)使用各级财政预算资金的项目; (2)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目; (3)使用国有企业事业单位自有资金,并
11、且国有资产投资 者实际拥有控制权的项目。 规定了国家融资项目的范围包括: (1)使用国家发行债券所筹资金的项目; (2)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目; (3)使用国家政策性贷款的项目; (4)国家授权投资主体融资的项目; (5)国家特许的融资项目。,规定了工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、 监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购, 并达到下列标准之一的,必须进行招标: (1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的; (2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在 100万元人民币以上的; (3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价 在50万元人民币以上
12、的; (4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(3)项规 定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 规定了依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投 资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招 标。,招标投标法 第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为 零或者以其他任何方式规避招标。 说明规避招标的情形。 第四十九条 违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标 的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避 招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千 分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可 以暂停项目执行或者暂停资金拨付;
13、对单位直接负责的主管人 员和其他直接责任人员依法给予处分。,招标投标法实施条例 第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的 特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标: (一)需要采用不可替代的专利或者专有技术; (二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供; (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够 自行建设、生产或者提供; (四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影 响施工或者功能配套要求; (五)国家规定的其他情形。 招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第 四条规定的规避招标。,招标投标法 第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实 信用
14、的原则。 案例 孔子晚年总结自己一生: 十五志于学(立志) 三十而立(办私学) 四十而不惑(明事理) 五十知天命(道) 六十耳顺(逆言顺耳) 七十从心所欲,不逾矩 说明诚实信用是市场经济的基础。儒家思想中的 “五常”: 仁 人二也,做事不能光想自己,多为别人着想,即融洽和谐; 义 指“宜”,即行为适合于“礼” ; 礼 敬人为礼。封建社会的道德规范和生活准则,对中华民族精神素质的培 养起了重要作用 ; 智 知悉为智; 信 诚实守信。“仁”的重要体现,是贤者必备的品德 。,社会公信危机,南京彭宇事件 2006年11月20日上午南京一男子彭宇称因搀扶摔倒的老太太, 2007年1月4日反而被告上法庭。
15、9月3日法院作出判决,彭宇被判赔 45876元。判决书称“彭宇自认其是第一个下车的人,从常理分析, 他与老太太相撞的可能性比较大。如果不是彭宇撞的老太太,他完 全不用送她去医院”。此案宣判后,舆论哗然,法界蒙羞. 郭美美炫富事件,社会诚信体制建设的几个方面: 1、人的思想素养(上层建筑领域); 2、社会诚信体制:建立信息互通、失信惩戒机制。 招标投标违法行为记录公告暂行办法 第七条 对招标投标违法行为所作出的以下行政处理决 定应给予公告: (一)警告; (二)罚款; (三)没收违法所得; (四)暂停或者取消招标代理资格; (五)取消在一定时期内参加依法必须进行招标的 项目的投标资格; (六)取
16、消担任评标委员会成员的资格; (七)暂停项目执行或追回已拨付资金; (八)暂停安排国家建设资金; (九)暂停建设项目的审查批准; (十)行政主管部门依法作出的其他行政处理决定。,招标投标法 第六条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受 地区或者部门的限制。 任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系 统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式 非法干涉招标投标活动。 招标投标法实施条例 第六条 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标 活动。 第三十三条 投标人参加依法必须进行招标的项目的投标, 不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干 涉。,招标投标法 第七条 招标
17、投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。 有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查 处招标投标活动中的违法行为。 对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分, 由国务院规定。 说明关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的 职责分工的意见(国办发200034号,2000年5月3日) 国家发展计划委员会负责协调、指导全国招标投标工作,会同有关行 政主管部门拟定招标投标法配套法规、综合性政策和必须进行招标 的项目的具体范围、规模标准等,制定招标公告的发布媒介。对国家重 大建设项目招标投标过程进行监督检查。 招标投标过程的监督执法,按照现行职责分工,分别由各行业主管部 门负责并受
18、理投诉。 涉及部委:国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、水利 部、民航总局、信息产业部、外经贸部。 2003年、2008年两次机构改革对上述监督的调整情况, 有关案例。,招标投标法实施条例 第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工 作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检 查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁 道、水利、商务等行政主管部门,按照规定的职责分工对 有关招标投标活动实施监督。 县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政 区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门 按照各自职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处 招标投标活
19、动中的违法行为。县级以上地方人民政府对招 标投标活动行政监督职责分工另有规定的,从其规定。 财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目 的预算执行和政府采购政策执行情况实施监督。 监察机关依法对参与招标投标活动的监察对象实施监察。 (国办发200034号文和2008年机构改革“三定” 方案),电子招标投标办法 第四条 国务院发展改革部门负责指导协调全国电子招标投标活动 ,各级地方人民政府发展改革部门负责指导协调本行政区域内电子 招标投标活动。各级人民政府发展改革、工业和信息化、住房城乡 建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工 ,对电子招标投标活动实施监督,依法查处电子
20、招标投标活动中 的违法行为。 依法设立的招标投标交易场所的监管机构负责督促、指导招标投 标交易场所推进电子招标投标工作,配合有关部门对电子招标投标 活动实施监督。 省级以上人民政府有关部门对本行政区域内电子招标投标系统的 建设、运营,以及相关检测、认证活动实施监督。 监察机关依法对与电子招标投标活动有关的监察对象实施监察。,电子招标投标办法 第四十六条招标监督电子招标投标活动及相关主体应当自觉接受行 政监督部门、监察机关依法实施的监督、监察。 第四十七条监督要求行政监督部门、监察机关结合电子政务建设 ,提升电子招标投标监督能力,依法设置并公布有关法律法规规章 、行政监督的依据、职责权限、监督环
21、节、程序和时限、信息交换 要求和联系方式等相关内容。 第四十八条接口公布电子招标投标交易平台和公共服务平台应当 按照本办法和技术规范规定,向行政监督平台开放数据接口、公布 接口要求,按有关规定及时对接交换和公布有关招标投标信息。 行政监督平台应当开放数据接口,公布数据接口要求,不得限制 和排斥已通过检测认证的电子招标投标交易平台和公共服务平台与 其对接交换信息,并参照执行本办法第八条至第十五条的有关规定。 第五十条依法履职行政监督部门、监察机关及其工作人员,除依法 履行职责外,不得干预电子招标投标活动,并遵守有关信息保密的规 定。,招标投标法实施条例 第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据
22、实际需要, 建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供 服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关 系,不得以营利为目的。 国家鼓励利用信息网络进行电子招标。 电子招标投标办法 第二条适用范围 在中华人民共和国境内进行电子招标投标活动,适 用本办法。 本办法所称电子招标投标活动是指以数据电文形式,依托电子招标 投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活 动。 数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。,电子招标投标办法 第三条系统三大平台 电子招标投标系统根据功能的不同,分为 交易平台、公共服务平台和行政监督平台。 交易平台是以数据电文形式完成招标
23、投标交易活动的信息平台。 公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要,并为 市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。行 政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动 的信息平台。,电子招标投标系统架构图,电子招标投标交易平台、电子招标投标公共服务平台、电子招标投标行政监督平台三个部分组成。,交易平台基本功能应当按照招标投标业务流程要求设置,包括用户注册、招标方案、投标邀请、资格预审、发标、投标、开标、评标、定标、费用管理、异议、监督、招标异常、归档(存档)等功能。,电子招标投标办法 - 交易平台 第十六条选择交易平台招标人或者其委托的招标代理机构应当在
24、其使用的电子招标投标交易平台注册登记,选择使用除招标人或招 标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的,还应当与 电子招标投标交易平台运营机构签订使用合同,明确服务内容、服 务质量、服务费用等权利和义务,并对服务过程中相关信息的产权 归属、保密责任、存档等依法作出约定。 电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由 ,要求潜在投标人购买指定的工具软件。 第二十四条投标注册投标人应当在资格预审公告、招标公告或者 投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记,如实递交有关 信息,并经电子招标投标交易平台运营机构验证。,二、招标法律规定 招标投标法 第八条 招标人是依照本法规定提出
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