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1、Y9 6 9 0 6 0 分类号 U D C G 3 0 6 3 掌位论文 密级 编号 国外软件专利制度的发展 及其可借鉴性研究 杨佳 指导教师武夷山中国科学技术信息研究所研究员 申请学位级别管理学硕士学科名称情报学 论文提交时间2 0 0 6 6论文答辩日期2 0 0 6 7 学位授予单位和日期中国科学技术信息研究所 答辩委员会主席 评阅人 2 0 0 6 年7 月 国外软件专利制度的发展及其可借鉴- l 生研究 摘要 计算机软件兼具“技术功能性”和“作品性”的特点,其功能性 的特点使得版权无法给予有力的保护,因此软件的专利保护成为一个 现实的研究问题。美国的软件专利制度经过了由弱到强的发展
2、历程, 形成了比较完备的软件专利法律体系,日本、欧盟等国家也纷纷调整 软件保护政策,从以版权法为主的保护向专利法保护倾斜,形成了一 种对软件加强专利保护的潮流。而印度则坚持完全的版权保护,但其 执法力度不断加强。中国的专利保护制度起步较晚,政策相对薄弱。 国外大型软件企业的垄断、中国软件业的创新不足以及开源软件与软 件专利的冲突是我国软件行业所面临的主要问题。本论文研究了美国、 欧洲、日本、印度四个国家及地区的软件专利制度发展情况,从专利 的三性、技术性及可实践性这些方面进行了有选择的借鉴,并结合了 中国软件行业及立法所存在的问题,对中国软件专利制度的选择与建 设提出了较为合理的建议。 关键词
3、:软件专利新颖性创造性实用性开源借鉴 o V e r s e a sS o f t w a r eP a t e n tI n s t i t u t i o nD e v e l O p m e n t a n dI t sI m p l i c a t i o n s A b s t r a c t S o f t w a r ei sa ne n t i t yw n ht e c h n i c a lf u n c t i o na n da l s 0aw o r k ,b u t c o p y r i g h tc a n n o tp r o t e e ts o f t l
4、 a r ef b r c e f h l l yd u et oi t st e c h n i c a lf h n c t i o n S os O f t w a r e 口a t e n tb e c O m e sar e a l i s t i ci s s u ew h i c hi sw o r t ho fr e s e a r c h A m e r i c a ns o f t w a r ep a t e n ti n s t i t u t eh a se x p e “e n c e df r o mw e a k 口r o t e c t i o n t o s
5、 t r o n gp r o t e c t i o n , a n dn o wi tb e c o m e sas e l f - c o n t a i n e di n s t i t u t i o n w h i l et h es o f t w a r ep a t e th a sg r e a te f f e c tu p o nA m e r i c a s1 e a d e r s h i pi n s o f t w a r ei n d u s t r yi nt h ew o r l d R e c e n t l yJ a p a na n dE Ua l
6、s oa d u s t e dt h e i r s o f t w a r ep r o t e c t i o np o l i c yt op a t e n tt e n d e n c y H o w e v e r ,I n d i ai n s i s t si t s c O p y r i g h tp r o t e c t i o nb u te n f b r c et h eL a wm o r es t r i c t l y C h i n a sp a t e n t l a wi sc o r r e s p o n d i n g l yl a t e r
7、a n dw e a k e rt h a nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s N o w a d a y s d o n o p o l y o f h u g ef o r e i g n s o f t w a r e c o m p a n i e s , 1 a c k o f i n n o v a t i o ni nC h i n a ss o f t w a r ei n d u s t r ya n dt h ec o n n i c tb e t w e e nO S Sa n d s O f t w a r ep a t e
8、 n ti st h em a i np r o b l e mi nt h ei n d u s t r y T h ep a p e rt r a c e s s o f t w a r ep a t e n ti n s t i t u t i o nd e v e l o p m e n ti nU S A ,E U ,J a p a na n dI n d i a ,a n d a l s od i s c u s s e sw h a tC h i n ac a nl e a r nf t o mt h e s ec O u n t r i e s K e y w o r d s
9、: S o f t w a r e ,P a t e n t , N o V e l t y , I n V e n t i V e S t e p ,U t i l i t y ,0 S S , I m p l i c a t i o n s 独创性声明 Y9 6 9 0 6 0 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师指导下,独立 进行研究工作所取得的成果。尽我所知,论文中除已经加以标注和致 谢的地方外,不包含任何他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的 研究工作做出贡献的其他个人和集体,均己在文中明确说明并表示了 谢意。 研究生签名:碎bf 主 时间:孔o6 年 关于论文使用授权的说明
10、 习月护饵 l 乙, , 本人完全了解中国科学技术信息研究所有关保留、使用学位论文 的规定,即:所里有权保留送交论文的打印稿和电子稿,允许论文被 查阅和借阅,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文。同意中国科学技术信息研究所用不同方式在不同媒体上发表、 公布论文的全部或部分内容。保密的论文在解密后遵守此规定。 研究生签名:_ 弃苫 主 名:粕灭N 时间:枷6 年哆月o , 时间:形 1r 年7 只jB 引言 问题的提出与背景 知识产权( I n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r I n t e l l e c t u a lp r o
11、p e n yr i g h t ) 是一种 无形产权,它是指智力创造性劳动取得的成果,并且是由智力劳动者 对其成果依法享有的一种权利。随着知识经济的迅猛发展和经济全球 化的不断推进,知识产权问题已成为当今世界各国共同关注的热点之 一 根据 成立世界知识产权组织公约的规定,知识产权的范围主 要被分为工业产权和版权两部分。在工业产权中,一般将发明、实用 新型和工业品外观设计三者合称为专利。专利构成了工业产权的主要 组成部分,是各国依据本国专利法规定授予发明创造申请人的一种专 有权利。 计算机软件兼具“技术功能性”和“作品性”,其保护方式总是在 专利法与版权法之间徘徊。版权保护的是作品的表达形式,
12、而专利保 护的是发明的思想。如果抄袭了某程序的思想,通过反汇编再用其他 语言来编写以实现同样的功能,实质上是侵权,但版权对它却没有丝 毫的束缚力 美国自1 9 9 6 年来已经有了明确的软件专利保护的法案,日本、欧 盟、印度等国家也纷纷调整软件保护政策,从以版权法保护为主向专 利法保护倾斜美国、欧洲和日本都是发达国家,其软件保护的立法 时间都比我国要长,保护体制也比我国要成熟;而印度是一个发展中 国家,同时又是软件大国,其软件保护机制也值得我们研究。国际上 常常把一个国家获得的美、日、欧专利数作为衡量该国科技竞争力的 重要指标中国加入w T O 之后的过渡期很快就要结束,在软件的保护 政策上,
13、我国应逐步与国际主流做法接轨。理清这些国家的软件保护 发展历程,探索其对于我国软件专利制度完善的意义,是本文的主旨 所在。 国内外相关研究情况介绍 根据在国家工程技术图书馆的检索结果,目前有关软件的可专利 性研究,国外有4 0 多篇相关文献,国内有不到3 0 篇的相关文献 国外文献主要探讨自己国家和地区的软件专利发展情况( 主要是 美国和欧洲) ;在观点上,对软件专利持支持态度的不多,主要原因是 认为软件如果作为一种垄断品,将会损害中小型企业的利益;而申请 专利所花费的巨额费用也是中小型企业所难以承担的。有的观点则认 为,软件可以用版权来保护。而开源软件的支持者们则极力反对软件 专利,他们认为
14、软件应该公开兴享。 国内的文献则集中探讨软件的是否可专利的问题,一般都从软件 的新颖性、创造性和实用性的角度来探讨软件的可专利性。 论文框架及研究方法 论文先介绍美国、欧洲、日本、印度四个国家及地区的软件专利 制度发展情况,再介绍中国的软件立法情况,从专利的三性、技术性 及可实践性等方面进行对比和借鉴,再结合中国目前的实际情况,最 后得出结论。 文章主要通过阅读专著、文献和搜索网络来获得相关信息。在借 鉴部分,将中外软件专利的各项指标进行了详细对比,最后综合其结 果得出结论。 2 1 美国专利制度概况 1 1 美国专利制度简介 1 1 1 美国知识产权简介及专利制度特点 1 7 8 7 年9
15、月制定的美利坚合众国宪法第八条第一款中规定:“为发 展科学和有用的技术,在一定期间内,保障作者和发明者对其著作和 发明享有独占权”。18 0 2 年美国成立了直属国务院的专利与商标局。 1 7 9 0 年美国第一部专利法颁布。美国现行的专利法是1 9 5 2 年制定公布 的,1 9 8 4 年1 1 月作了一次较大的修订,1 9 9 4 年年底通过的关贸总协定 关于知识产权的实施法规对专利法作了重大修改,1 9 5 4 年的原子能法 和清洁空气法也为专利工作提供了依据。1 9 9 6 年2 月,美国专利与商标 局发布了与计算机相关的发明的审查基准【l 】。 美国实行的是联邦法和州法并存的两级法
16、律体制。美国联邦政府 和各州都有知识产权立法权。联邦法主要是成文法,辅之以普通法; 各州的普通法一般以判例形成。美国法律的核心是判例法。美国的法 院分为联邦法院系统和州法院系统。由于知识产权法以联邦法为主, 因此联邦法院系统具有更多的司法管辖权,联邦巡回上诉法院对专利 诉讼具有排他性的上诉管辖权【2 】 与知识产权有关的判例有解释和创制知识产权法律的作用生物 技术、计算机软件与商业方法的可专利性的确定以相关判决为依据。 美国知识产权法律体系有效地解决了知识产权保护中的新问题,不断 扩展和创造了知识产权法律的内涵和外延,及时高效地推动着知识产 权制度的发展。 实用性、新颖性和创造性是获得专利的实
17、质条件【3 】。除此之外, 美国专利法具有以下几个特点: ( 1 ) 先发明制度。发明者有获得专利保护的优先权,即使一项发明已 获得了专利权,在一定的期限内如有人能提出发明在先的证据, 仍可向美国专利局提出专利权的重新审查。如果证据充分,则可 以使对方专利权无效,而先发明者获得专利权。 ( 2 ) 宽限期制度。世界上大多数国家都要求发明者在其公开发明以前 提出专利申请。美国专利法规定了一年的宽限期,即如果这项发 明在其第一次使用或发表的一年之内,都可以申请专利。 ( 3 ) 早期公开制度。根据1 9 9 9 年美国发明人保护法,美国在专利 申请的公开方面也与国际接轨,实行早期公开制度,即从最早
18、申 请日起满1 8 个月,专利和商标局将会对美国专利申请进行公布。 1 1 2 美国专利制度发展历程 1 6 4 1 年,美洲大陆的第一张专利证由英国殖民当局马萨诸塞法院 颁发给了塞缪尔温斯洛,此人的制盐法取得了专利权。1 7 8 7 年9 月制 定的美利坚合众国宪法第八条第一款规定了版权和专利权:“为发展 科学和有用的技术,在一定期间内,保障作者和发明者对其著作和发明 享有独占权”。根据宪法的这一精神,1 7 9 0 年4 月1 0 日美国第一部专利 法诞生。 在早期,农业还是美国主要的经济活动,技术和资金匮乏,英国 的殖民政策也压制了美国本土工业经济的发展,所以美国早期的专利 法形同虚设。
19、 经过两次工业革命,专利制度不断健全和完善,在农业、交通运 输业尤其是工业领域产生了深刻的影响。美国专利制度与科研发明产 生了良性互动。投资率高的工业很容易引起发明者的注意,投资增多, 发明和专利的产生也就越多,创造出很高的经济效益,从而进一步刺 激投资。 1 8 3 6 年,根据国会的决定,美国对首部专利法作了大规模的修订 1 8 7 0 年和1 9 5 2 年国会对“1 8 3 6 年专利法”作了一定的修改和补充,并 收集在美国法典第3 5 章中。美国现行专利法以1 9 5 2 年专利法为蓝 本。 专利制度承认发明人的知识产权,并将知识成果商品化,与经济 效益挂钩,激发了发明者的热情。按照
20、专利法规定,专利权所有者可 以出卖专利权,使得大公司能够把一个工业部门中的全部或绝大多数 专利权收买过来。由于专利法的这样一个与反托拉斯法“鼓励竞争, 反对垄断”的宗旨背道而驰的实施效果,美国人常常诙谐地称之为“合 法的垄断”,因此在美国法律办与企业界引起了长期的争论。 虽然对于专利的垄断权是否合法这一问题的争论仍在进行,但利 润的驱使却使得专利申请络绎不绝。有数据表明,1 7 9 0 1 8 0 0 年间,各 项发明共有2 7 6 项,1 8 5 0 1 8 6 0 年增至2 5 ,2 0 0 项,1 8 6 0 1 8 9 0 年又增至 6 7 6 ,O O O 项,而到了2 0 世纪七、
21、八十年代,每年专利局就收到十几万份 专利权申请书,经过审核向美国公民颁发五六万张专利证。 为了体现。鼓励”政策,美国政府规定在专利受保护期内不征收 专利税,这使得美国这一以税收闻名的国度如磁石般吸引了大批的发 明者专利制度在鼓励发明创造的同时推动了科学技术的迅猛发展。 为了保护专利技术,美国出台了知识产权政策,针对没有给予美 4 国知识产权充分保护的国家采取报复措施,如1 9 8 8 年出台的“特殊3 0 1 条款”;1 9 9 4 年美国对专利法的修订中,通过了关贸总协定关于知识 产权的实施法规,使美国的知识产权保护适用于更大的范围。 1 2 美国软件专利制度的发展 关于美国软件专利制度的发
22、展,划分依据不同,所分的发展时期 也不同。本文采纳以美国专利对软件的保护程度为依据,将其划为以 下四个时期。 1 2 1 拒绝保护期1 9 6 6 - 1 9 7 8 年 美国专利法第1 0 1 条( 3 5 U s A 1 0 1 ) 规定“任何人发明或发现任何 新且实用的工序、机器、制品或物质组合,或由其产生的任何新且实 用的改良,依本法所规定要件,应当享有专利。”【4 】但是“自然规律, 物理现象及抽象概念不在保护之列”。根据这一原则美国专利商标局 ( u S P T O ) 始终对计算机软件的可专利性问题持怀疑态度。 1 9 6 6 年由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长
23、 组成的专家特别委员会提出报告计算机软件的专利性质,指出: 计算机软件不应得到专利保护,理由是计算机软件包含有数学算法, 而算法近似于自然法则,不属于美国专利法规定的法定客体。但是与 专利行政机关的态度相反,司法界对软件的专利保护持相对积极的态 度。 1 9 6 9 1 9 7 0 两年中美国关税与专利上诉法院( C c P A ) 【5 】先后推翻了 u s P T o 作出的三项驳回计算机程序专利申请的决定,判决授予申请人 专利权判决的理由是:只要涉及计算机程序的机械执行过程,而不是 思维过程,那么它作为“技术工艺”的一部分即具有可专利性,属于 可获得专利权的法定主题。 但是1 9 7 2
24、 年美国联邦最高法院受理G o t t s c h a l k v s B e n s o n ,4 0 9 u s 6 3 ( 1 9 7 2 ) 一案垆J ,推翻了c c P A 的决定,做出如下判 决:该专利申请的权利要求不限定于任何特定工艺和技术,或者任何 特定装置或机器,或者任何特定目的的利用,其权利要求实际上是算 法,而算法和数学公式是等同的,所以不能授予专利权。 在1 9 7 6 年的D a n n v s J o h n s t o n ,4 2 5u S 2 1 9 ( 1 9 7 6 ) 一案【7 】和1 9 7 8 年 的P a r k e rv s F 1 0 0 k
25、,4 3 7u s 5 8 4 ( 1 9 7 8 ) 一案联邦最高法院又两次否决了 C C P A 的决定,拒绝授予涉及软件的申请以专利权。但是联邦最高法院 特别指出这些判决并不意味着他们否认利用专利法保护计算机程序的 可能性。 5 从以上几个案例可知,在1 9 7 8 年之前,美国司法界在利用专利法 保护软件上总体处于拒绝保护状态。 1 2 2 弱保护时期1 9 7 8 1 9 8 1 年 1 9 7 8 年C C P A 在复审F f c e m a n 一案时提出“不能笼统的将一切计算 机程序排除在专利法保护之外”的观点,并提出了“二步测试 法”( F r e e m a n W a
26、l t e r - A b e l eT e s t ) 例,即在判断涉及计算机软件的发明 是否具有专利性时,第一步要求确定其权利要求是否直接或间接记载 了一种数学模型或一项科学原理;如果是,则第二步要判断其权利要 求作为一个整体是否仅仅记载了一种数学模型或一项科学原理。如果 上述两个问题的答案都是肯定的,那么该申请不具有专利性;如果有 一个答案是否定的,那么该申请就可能得到专利法的保护。这表明美 国司法界对于用专利法保护软件的态度比起1 9 7 8 年以前的处理方式已 经有了几分缓和,从完全的拒绝向有条件的选择接受转变,但是这种 保护的力度表现得十分柔弱。 1 2 3 反复不定时期1 9 8
27、 l 一1 9 9 2 年 随着软件技术的迅速发展,要求对作为技术方案的应用软件给以 专利保护的呼声逐渐加强。 1 9 8 1 年美国联邦最高法院受理了D i 锄o n d v s D i e h r 一案, ( 4 5 0 U S 1 7 5 ( 1 9 8 1 ) ) p 】,此案成为美国乃至世界各国适用专利法保护软 件的转折点。最高法院的法官最终以5 :4 通过决定,维持C C P A 的判决: 判定被上诉人利用计算机软件协助完成人工合成橡胶程序的权利要求 符合专利法第1 0 1 条所定的法定要件,应当授予专利权。 法院认为: 一项科学真理或其数学表达不可获得专利权的发明,但是一项 借助
28、科学真理的知识所创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专利 权的发明【l 。虽然被上诉人的权利要求中包含了一个知名的数学公式, 但是被上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占,而是对透过使用 该方程式并加上其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占, 因此这项程序并不因为在其中使用了计算机来协助操作便丧失其构成 专利保护的要件; 计算机软件本身如同数学公式,不属于可获得专利的主题,如 果计算机程序一旦与某种工序( I n d u s t r i a lp r o c e s s ) 或结构的其他部分融 为一体,那么作为整体的工序并不因此成了不可以授予专利权的主题; 可专利性与新颖性和非而易见性是
29、构成专利保护的三个截然不 同的要求; 审查一项权利要求应从该要求的整体( a saw h o l e ) 来察看,而不 6 可任意肢解。 此案的判决似乎表明美国司法界为软件的专利保护打开了大门。 然而1 9 8 9 年联邦上诉法院在复审G r a m s 一案时指出上诉人的权利要求 所涉及的完全是对抽象的数据资料予以操作,因此判决其关于测试复 杂系统中不正常状况是否存在和其导因系统的发明不符合专利法所规 定的保护主题的要件,即无专利性。但是几天后该法院却对一项使用 于诸如声音等模式辨识的自动搭配电路系统判决应给予专利【1 1 】由此 可见,在整个八十年代,美国司法界对软件获得专利法保护处于举棋
30、 不定的反复阶段。 1 2 4 扩大保护期1 9 9 2 年以后 从1 9 9 2 年起,荚国对于计算机( 无论是硬件还是软件) 给予专利 保护的政策逐渐成熟。对软件专利开始给予扩大保护( 其间偶有例外) 。 具有代表性的案例包括: A r r h y t h m i a R e s e a r c h T e c h n o l o g y , I n cv s C o r o z o n i x C o r p ( F e b c i r 1 9 9 2 ) 案此案所涉及的发明是利用计算机过滤并检测心电图 当中的特定讯号,从而判断并筛选出最有可能患心肌梗塞的患者法 院认为:一、关于专利的权
31、利要求是否符合专利性的法定要件是法律 问题,必须由法院来认定;二、凡是以数学逻辑或演绎为导向的发明 ( 即以使用计算机操作为主) ,必须从经过计算机操作后得出的数值 被用于怎样的用途( 即实用性) 作为是否具有专利性的依据;三、凡 完全以抽象的数学公式或程序为指向的陈述,无论是直接或间接,均 不符合可专利性的法定条件;但是以特定的方法或装置做权利要求, 而其实施须依照特定的数学演绎而成的,符合美国专利法第1 0 1 条的规 定。 I nr eA l a p p a t 案,此案的发明涉及改良计算机显示器画面功能的 一项设计。联邦巡回法院的全体法官对软件的可专利性问题给予了极 大的宽容,最终以5
32、 票赞成,2 票反对。4 票弃权,判定此发明构成专利 法所保护的机器【l2 1 ,同时确定了一系列重要的原则:放弃使用“二步 测试法”,适用“阳光下人类的任何发明均应在专利法保护之列”作 为判断可专利性的依据:依据D i a m o n dv s D i e h r 一案所确定的原则,在 进行分析一项发明是否符合专利法的法定要件时,应当从权利要求的 整体来审视,而无须计较一项权利要求中的某个部分是否载有不符合 专利保护要件的数学逻辑或演绎;一台通用的计算机如果是按照特定 软件的指令,执行特定的功能,那么它将被视为一个具有特殊用途的 机器【13 1 。 受A l a p p a t 一案的影响,
33、1 9 9 5 年4 月2 6 日U S P T 0 宣布包含在有形载 7 体上的计算机程序符合美国专利法1 0 1 条关于可专利性的要求,而后在 1 9 9 6 年3 月2 9 日正式实施与计算机有关的发明的审查基准1 1 4 】从此 之后,在美国,与软件相关的发明专利申请量以及相关的专利纠纷不 断增加,而互联网的发展促使美国司法界对软件的专利性采取了更加 宽容的态度。 1 9 9 6 年,美国专利与商标局发布了“与计算机相关的发明的审查 基准”该“审查基准”将申请专利的客体分为法定保护客体和非法 定保护客体两个大类法定保护客体就是美国专利法第1 0 1 条所规定的 法定的主题。非法定保护客
34、体则是指自然规律、抽象原理以及“描述 材料”( D e s c r i p t i o nM a t e r i a l ) 等。 该审查基准规定,计算机程序和数据结构等功能性描述材料本身 不是专利法的保护客体,但是一个计算机可读载体中如果包含了计算 机程序,在程序和实现程序功能的载体之间建立了功能性或者结构性 的联系,则它将被认为专利法的法定保护客体;同样,一个计算机可 读载体中如果包含了数据结构,并且该数据结构和实现数据结构功能 的载体之间建立了功能性或者结构性的联系,则它将是法定的保护客 体种类之一。 1 3 软件专利与开源软件 美国是开源运动的发源地。开源软件( 0 p e nS o
35、u r c es o R w a r e ,简称 O s s ) ,是一种自由软件。它具有两大特征:免费使用和公布源代码。 L i n u x 就是著名的开源软件。目前大多数的G N u 程序和自由软件都使用 G P L ( G N U 通用公共许可证) 。接受G P L 条款和条件的许可证接受人都有 修改、复制、再发行作品或作品的演绎版本的授权。再发行权的授予 需要许可证接受人开放软件的源代码及所有修改,且复制件、修改版 本都必须以G P L 为许可证。 开源软件的基础就是作品在法律上版权所有。由于它版权所有, 许可证接受人就无权进行修改和再发行( 除合理使用) ,除非它有一 个非盈利版权条
36、款。如果某人想行使通常被法律所禁止的权利,只需 同意G P L 的条款。相反地,如果某人发行软件违反了G P L ( 比如不开放 源代码) ,他就有可能被原作者起诉。 美国关于开源软件和软件专利引发过不少纠纷。微软对F A T 文件 系统技术专利的成功申请直接威胁到L i n u x 对该技术的使用,对于这样 一项近乎通用的技术,一旦获得专利许可,开源软件必然受到极大损 害。 美国政府对于开源软件的态度,是中立与实用主义的融合。美国 8 是开源运动的发源地,是商业软件最大的生产国和输出国,也是软竺 专利最早倡导和最早实践国。美国国家航空航天局将开源软件纳入其 控制系统,这是美国实用主义的表现
37、开源软件在世界范围内的迅速发展和国家软件产业利益的交织, 使美国的态度超脱予其他国家以外。这完全是由美国特殊的经济地位 所决定的。 9 2 欧洲的软件保护制度 2 。1欧洲专利公约关于软件专利的规定 欧洲专利局( E u r o p e 8 nP a t e n tO 位c c ,简称E P O ) 对于计算机软件 专利的处理是以欧洲专利公约( E u f o p e a nP a t e n tC o n v e m i o n ,简称 E P C ) 、欧洲专利公约实施细则和上诉委员会( B o a r do f A p p e a l ,B o A ) 的案例法,以及审查指南为主要依据的
38、。E P c 第5 2 条第( 2 ) 项对授予专 利的主题作了靓定l l 列: ( 1 ) 欧洲专利授予一切具有工业上的可专利性、新颖、具有刨造型的 发明。 ( 2 ) 以下特记事项不能看作上述条款意义上的发明;( 幻发现、科学理 论、和数学算法;( b ) 艺术创作;( c ) 实施智力活动、游戏或商业 活动的计划、规则及方法,以及计算机程序;( d ) 单纯的信息显示。 ( 3 ) 上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主 题或活动自身相关的范围内,才排除上述主题或活动的可专利性。 E P O 审查指南C - I V ,2 3 对于如何理解上述条款进行了明确的规定: 如果
39、对现有技术的贡献仅仅反映在计算机软件中,那么此类客体无论 如何也无法获得专利【l6 1 。 依据E P C 第5 2 条及审查指南的解释,明显地将计算机程序及商业 方法排除在了保护范围之外。这一规定一度致使许多此类专利率请被 拒绝,给欧洲产业造成很大压力,广受各界批评I “ 】。E P O 不得不通过 判例来解释和适用E P C 的相应条款,对专利审查基准进行调整以适应 对计算机软件的保护。 2 2 欧洲专利局上诉委员会( B o A ) 判例法的发展;对具体技术 性质的认定 E P O 上诉委员会系对E p O 处分不服的申诉机构,该申诉委员会的决 定是最终判决,而无其他救济上诉委员会现有4
40、 个化学技术上诉委员 会( T c c h n i c a lB o a r do f A p p e a l ) ,5 个机械技术委员会,2 个电子技术上诉 委员会及2 个物理技术上诉委员会。上诉委员会对于计算机程序的可专 利性并未予以一概否定,在其所敢出的一系列复审决议中一直都坚持 1 0 认为,由计算机执行的发明如果具备了技术特征,就是说属于某一技 术领域的话,那就是可授予专利的客体。满足这个条件的计算机软件 发明不应简单以E P c 第5 2 条第( 2 ) 款的排除规定而不授予专利,E P O 上 诉委员会将E P C 第5 2 条第( 2 ) 款所排除在外的计算机程序解释为“由计
41、算机执行的无技术特征的发明”。 a 早期判例 1 9 8 6 年7 月,B o A 作出对V I C O M 系统公司的专利申请案的第1 5 号决 议,认为当一项发明的主要构思被认为立足于数学方法,如果权利要 求直接保护一种技术手段,其中应用了所说的数学方法,这样的情况 下不能认为此项权利要求对这一数学方法要求了保护。要求保护“数 位的小队数据的方法”不能被接受,“数位的对图像进行处理的方 法”不能被接受,而“数位的对图像进行处理的方法”是可获( 专利) 保护的【l 引在B o A 看来,直接对技术手段要求保护的权利要求,即使 这种技术手段是由程序( 以硬件或软件形式实现) 进行控制而实施的,
42、 也不被认为是对计算机程序的权利要求,自然也就不会被E P C 第5 2 条( 2 ) 款排除,这样的权利要求是被允许的【”】。因此考虑一项发明是否能被 授予专利,不应仅仅因为其实现手段就排除于受保护的范围,具有决 定性意义的判断应该是发明整体对现有技术作了什么技术贡献。 B o A 于1 9 8 7 年X 射线装置专利问题的决定中,指出发明必须当作一 个整体来看,如果其采用了技术的和非技术性的手段来实现,非技术 性的手段不会使技术手段对于发明的整体技术指导( L c h r c ) 思想所带来 的全面意义有所减少。E P C 不要求有授权可能的发明一定要具有和只 有技术方面的特性,也就是说,
43、它并不禁止包含技术和非技术特征要 素的发明被授予专利【2 。 上述两个判例中,B o A 都态度明确地表示,存在于计算机程序中 的发明并不当然应该被禁止授予专利权。关键在于是其是否具有技术 特征。而对技术特征的判断是依据对改进技术现状作出的贡献来评价。 这一规则在E P 0 上诉委员会的判例法中一直沿用。根据E P O 的司法解 释,技术贡献就是所要求保护的发明技术特征与该领域的技术现状之 间的差别,判断这种差别的标准和方法主要适用于以下几个方面:( 1 ) 要求保护的发明所隐含并解决的技术问题;( 2 ) 手段,即所构成隐含 技术问题解决方案的技术特征;( 3 ) 在解决隐含技术问题过程中获
44、得 的效果;( 4 ) 为实现所要求保护的由计算机实施的发明需要的技术考 虑【2 l l 。 这种技术贡献标准的缺点在于在具体实践中没有简明的规则可 循,要求与已有技术相比较得到非常详细的有关发明的技术贡献评价, 与创造性审查似乎相重复。在这样的严格标准下,大量新的信息技术 将会判定为非法定客体。因而在1 9 9 5 年s o h e i 案【2 2 】中,B o A 引入了“技 术考虑”标准该案中的申请涉及一种以数据输入管理系统为基础的 计算机,包括多种类型互相独立的管理系统( 金融管理和存货管理) 。 B o A 肯定了这些系统的可专利性,认为要求保护的系统包括了装置和 方法,是技术( 计
45、算机硬件) 和由软件实现的处理功能的组合。“如 果对现有技术( 计算机) 的贡献在于解决了技术问题或者在于发明的 解决方案带来的技术效果上,所述的组合根据E P c 第5 2 条第( 2 ) 和( 3 ) 款不能被排除授权可能。”理由在于“从技术考虑上,其必要内容包 括( 至少隐含) 技术问题( E P c 第2 7 条) 以及解决技术问题的技术方 案的技术特征( E P c 第2 9 条) ”。B o A 主张把技术性考虑作为确立一项 发明是否具有技术贡献的一个标准,通过应用“技术考虑”原则,将 计算机软件相关发明与其它领域的发明( 如与杌械设计相关的发明) 同等对待为实现这种发明,也需要包
46、括部件及其功能的充分的知识 的技术考虑,而且一旦设计出来了机器,部件的组装可能只需要一个 熟练工人的标准安装知识,相当于计算机领域仅仅进行编程的知识。 既然可以毫无争议的认为设计一台机器的结果可实现一定的技术贡 献,那么同样的情况也应当适应于为解决技术问题而设计的基于计算 机的方案的情况。这一原则的引入,被认为使得各种权利主张( 包括 许多无贡献的) 更加容易获得承认。之后B o A 许多支持可专利性的判 决都被认为是基于这种理念:任何具备技术特征的发明都可专利。 b 近期发展 E P O 技术上诉委员会在最近涉及I B M 专利申请的决议f 2 3 J 中,首次 对E P c 第5 2 条的
47、计算机程序排除条款进行阐释,并作出了对计算机程 序产品权利要求有利的判决,推翻了E P O 审查指南c I v 2 3 的规定。 本案中,E P O 认为I B M 公司专利申请中的第2 0 及第2 1 个独立权利请 求( i n d e p e n d e n tc l a i m ) 的标的为计算机程序本身,因而E P c 第5 2 条第( 2 ) 及第( 3 ) 款之规定,以其缺乏可专利性驳回了申请。E P O 技术上诉委员 会援引维也纳关于法律条约的公约第3 l 条第( 1 ) 项( 条约应根据诚 信原则解释,以与条约上下文内容所表现的通常意思一致,并应符合 条约之目的) 来解释E P
48、 c 第5 2 条第( 2 ) 款把计算机程序排除出可专利主 题的意图。认为该条虽然认定了计算机程序不是发明,但结合同条第 ( 3 ) 款附加了一个重要的限制,可推论立法者无意将所有的计算机程序 排除在专利保护之外。由于一项发明的“技术特征”是申请欧洲专利 时必备之可专利条件,因此E P c 该条的规定排除的计算机程序也就应 该是可受专利保护的。 B o A 类推适用V I C O M 之论证,“若对由程序化计算机控制的技术 方法授予专利,却不对用以执行该控制的计算机授予专利,似乎是不 合逻辑的”,从而推论,若对一方法及配合执行该方法的设备均授予 专利,却不对包含使该方法可执行的所有特征的计算
49、机程序产品授予 专利,也是不合逻辑的。由此确定计算机程序产品亦可申请专利,认 为即使是计算机程序本身如果能带来“其它”技术效果,也具有可专 利性 在B o A 看来,一项发明的技术特征作为可专利性之本质必要条件 是被普遍接受的。虽然E P c 没有直接规定,但E P C 细则2 7 条和2 9 条【2 4 】 间接对其作了说明。B o A 更进一步审查了用以判断计算机程序技术性 的标准,将技术特征定义为计算机程序在计算机上运转所产生一般常 见物理变化之外的“其他”技术效果。通过执行计算机程序指令所产 生的硬件的物理变化( p h y 8 i c a lm o d i f i c a t i o n ) 本身虽是。技术的”,但也 是所有适合在计算机上运行的计算机程序的共同特点,所以仅此不能 成为避免将计算机程序排除在专利保护之外所要的技术特征B o A 同 时指出,这种“其它”技术效果可以是在“本领域己知的”,认为对 于技术效果与先前已有技术相比较的“技术贡献”的评价,更应该放 入新颖性及创造性的审查中,而不应像传统专利法
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