一级建造师法规用书重点知识问答.doc
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1、全国一级建造师执业资格考试用书(第二版)建设工程法规及相关知识2010年网上增值服务(3)问答题1自2008年后,没有取得建造师执业资格证书,是否就不能再担任施工单位的施工项目经理了?解答:不是的。根据注册建造师管理规定,未取得注册证书和执业印章的,不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人,不得以注册建造师的名义从事相关活动。这里强调的是不得担任“大中型”建设工程项目的施工项目经理。对于小型施工项目并不作要求。也就是说,即使2008年后没有取得建造师执业资格证书,依然可以担任小型施工项目的项目经理。2建造师可以到监理单位执业吗?解答:可以。根据注册建造师管理规定,取得资格证书的人员应当受
2、聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位,经注册后方可从事相应的执业活动。但是,具体担任什么岗位目前还没有规定。3已经注册的建造师,存在被撤销注册的可能吗?解答:存在。有下列情形之一的,注册机关依据职权或者根据利害关系人的请求,可以撤销注册建造师的注册:(1)注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册许可的;(2)超越法定职权作出准予注册许可的;(3)违反法定程序作出准予注册许可的;(4)对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章的;(5)依法可以撤销注册的其他情形。申请人以欺骗、贿赂等不正当手段获准注册的,应当予以撤销。这也就要求我们要通
3、过合法的途径取得建造师证书,而不要通过非法途径,以免留下后患。4法规的效力高于部门规章吗?解答:不一定。法规分为行政法规与地方性法规。前者的效力高于部门规章,而后者则需要经过裁决才能确认。5民事法律关系的主体,是指民事法律关系中享受权利、承担义务的当事人和参与者,包括自然人、法人和其他组织。自然人不仅包括公民,还包括外国人和无国籍人。那么自然人与公民的区别是什么? 解答:自然人包括公民。自然人和公民是两个不同的概念,这两个概念的内涵和外延都是不同的。从内涵看,公民是具有一个国家国籍,根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。而自然人是依自然规律产生的,即是基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的
4、人,自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。从外延看,凡是一国的公民都是自然人,但一国的自然人并不都是该国公民,还应包括在该国的外国人和无国籍人。6限制行为能力人中包括10周岁的人吗?解答:包括。民法通则第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”同时,民法通则第12条第2款规定:“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”从第2款中我们就可以看到,无民事行为能力人是不包括10周岁的人的。所以,自然要包括
5、在限制行为能力人之中了。7简述法人的分支机构和职能机构(部门)的区别。解答:分支机构,是指法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织,最典型的是分公司,银行的分行或支行。职能机构是法人总部设立的执行法人一部分职能的机构,常见的有企业法人的科(室)、车间等,如财务部、研发部等。二者的区别在于:(1)分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事经营活动,具有相对独立的民事主体资格。(2)职能机构不具有任何民事主体资格,以其名义从事的民事活动统归无效。如担保法第10条、第29条规定,企业法人的分支机构在法人授权范围内提供的保证是有效的,但职能机构绝不可以担当保证人。子公司在人格、财产、责任
6、上均独立于其控股股东母公司,为独立企业法人,但分公司不是独立企业法人。8意思表示不真实的合同就是无效的吗?解答:不一定。也可能是效力待定的或者是可变更可撤销的合同。9被代理人死亡会导致委托代理终止吗?解答:不会。民法通则中仅仅规定了代理人死亡会导致委托代理的终止,而没有规定被代理人死亡也会导致委托代理的终止。事实上,被代理人死亡不一定导致委托代理的终止。最高人民法院民通意见第82条规定了四种情况下,被代理人死亡的,委托代理人实施的代理行为有效。(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;(4)在被代理人死亡前已经进
7、行,而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。10什么是连带责任?解答:连带之债,是指债的具有多数人的主体一方之间有连带关系的债,包括连带债权和连带债务(或连带责任)。民法通则第87条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”11 什么是抵押权的顺位?解答:抵押权的顺位,也称做抵押权的次序,顺序。是指抵押权人因担保两人或两人以上的债权,就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时,各个抵押
8、权之间受偿的先后次序。12施工图属于第一类职务作品还是第二类职务作品?解答:第一类职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务,而又未主要利用法人或者其他组织的物质技术条件所创作的职务作品。第二类职务作品是指主要利用法人或者其他组织的物质技术条件制作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品,或法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。可见,施工图属于第二类职务作品。13财物被丢失或损毁的,其诉讼时效为1年吗?解答:不一定。只有“积存的”财物被丢失或损毁的,其诉讼时效才为1年。14 简述诉讼时效与除斥期间的区别。除斥期间又称不
9、变期间、预定期间,是指法律规定某种权利预定存在的期间,在此期间内权利人不行使权利,预定期间届满,该权利本身即告消灭。除斥期间与诉讼时效期间的区别:(1)除斥期间一般适用于形成权;(2)期间届满消灭权利本身;(3)期间不可变,即不得中止、中断、延长。合同法上的下列期间为除斥期间:(1)合同法第55条的可变更、可撤销合同中行使撤销权的期间(1年);(2)合同法第75条的撤销行使期间(5年);(3)合同法第104条第2款的提存中债权人领取提存物的期间(5年)。除斥期间的起算点是“自行为成立之日起”(合同法第55条除外);而诉讼时效期间的起算点是“自权利人知道或应当知道权利被侵害之日起”。15诉讼时效
10、中止和诉讼时效中断的区别是什么?解答:诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别主要体现为:(1)诉讼时效中止的法定事由属当事人主观意志以外的情形,主要是不可抗力或其他阻碍权利人行使请求权的情形,而诉讼时效中断的法定事由则源于当事人的主观意志,即当事人行使权利或履行义务的意思表示或行为,如提起诉讼、请求或认诺。(2)诉讼时效的中止只能发生在诉讼时效期间的最后六个月内,而诉讼时效的中断则可发生在时效进行的整个期间。(3)诉讼时效的中止是时效完成的暂时障碍,中止前已进行的诉讼时效期间仍然有效,待中止事由消除后时效继续进行,累计计算;而诉讼时效的中断则是时效完成的根本性障碍,中断以前已进行的时效期间归于无效,
11、待中断事由消除之日起重新起算。16若要申请施工许可证,必需要拆迁完毕吗?解答:不需要。根据建筑法第8条,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求即可,不需要拆迁完毕。17申请施工许可证时,如何确定建设资金是否已经落实?解答:根据建筑法第8条,建设资金已经落实是颁发施工许可证的条件之一。但是,建筑法并没有明确规定如何确定建设资金是否已经落实。建筑工程施工许可管理办法第4条进一步具体规定为:(1)建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%;(2)建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三
12、方担保。但是,建筑工程施工许可管理办法有其自己的适用范围,并不适合所有专业。所以,具体到某个工程项目,需要查阅本专业内是否有相应的规定才能确定,而不能单纯引用建筑工程施工许可管理办法。18为什么建筑法第9条与第11条的时间要求不同?解答:建筑法第9条规定:“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。”建筑法第11条规定:“按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,
13、应当重新办理开工报告的批准手续”这里,所以有三个月和六个月的不同,根本原因在于这是两类项目:一类是需要申请施工许可证的,另一类则是不需要申请施工许可证,仅需要批准开工报告就可以的。19建筑法关于建筑工程发承包有哪些主要规定?解答:建筑法关于建筑工程发承包的主要规定是:提倡总承包,禁止肢解发包,允许合法分包,可以联合共同承包。总承包单位依总承包合同约定,或经建设单位认可,可将部分工程发包给具有相应资质的分包单位。但是,施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。总承包单位与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。实行联合共同承包的,其资质就低不就高,共同承包的各方对承包合同的
14、履行承担连带责任。另外注意非法分包包括违法分包和转包,它们都是违法的,注意违法分包和转包的区别。20如何理解“获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”解答:工程分包按照分包的内容不同可以划分为专业工程分包和劳务作业分包。分包单位承接到专业工程后不能将承接到的专业工程再次分包(如果将专业工程再次分包,则属于违法分包。该分包合同无效)。但是允许分包单位将其中的劳务作业分包(这是合法的分包合同)。区别的关键看分包单位分包的内容:允许分包单位将劳
15、务作业分包,但不允许将工程再分包。21肢解发包与分包有什么不同?解答:根据建设工程质量管理条例第78条规定,“肢解发包”是指“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。其与分包的不同点在于:肢解发包强调的是将“应当由一个承包单位完成的”建设工程分为了几部分发包了。而分包则是将非“应当由一个承包商完成的”建设工程分为了几部分发包了。22转包与分包有什么区别?解答:转包指的是承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包与分包的主要区别在于分
16、包是将一部分工程交由其他单位完成,而转包则是将所有工程全部交由其他单位完成。建筑法第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”23分包商也需要具备相应的资质吗?解答:分包,是指总承包单位将其所承包的工程中的部分工程发包给其他承包单位完成的活动。建筑法第29条规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。这意味着,分包商也要具备其分包工程所需要的资质。24分包单位将所承揽的劳务作业分包是否属于违法行为?解答:这要分别看待。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企
17、业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。但是,却不可以将劳务作业再分包了。25我国是否允许建设单位指定分包商?解答:不允许。建筑法第29条进一步规定:“除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管建筑法将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商,但是,由于总承包合同中的分包单位已经在合同
18、中得到了建设单位的认可,所以,实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。但是,认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认,而指定则是首先由建设单位作出选择。在国外,可以存在指定分包商,例如FIDIC施工合同条件中就有指定分包商。但是,指定分包商在国内是违法的。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第7条明确规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”工程建设项目施工招标投标办法第66条也规定:“招标人不得直接指定分包人。”26所有工程都必须实行强制监理吗?解答:不是的。建筑法第30条第2款规定:“国务院可以规定实行强制监理的建筑工
19、程的范围。”国务院发布的建设工程质量管理条例第12条规定了必须实行监理的建设工程范围,建设工程监理范围和规模标准规定则对必须实行监理的建设工程做出了更具体的规定。(1)国家重点建设项目(2)大中型公用事业工程(3)成片开发建设的住宅小区工程(4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程(5)国家规定必须实行监理的其他工程。27所有的监理单位的权限都是一样的吗?解答:不是的。建设工程监理,是指具有相应资质条件的工程监理单位依法接受建设单位的委托,依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,对建设工程质量、建设工期和建设资金使用等实施的专业化监督管理。其权限是由监理委托合同约定
20、的,一般而言,各个项目的监理单位的权限是不同的。28监理单位可以将所承揽的业务分包吗?解答:不可以。建设单位之所以将监理工作委托给某个工程监理单位,往往是出于对该单位综合能力的信任,而并不仅仅取决于其监理费报价是否较低。因此,和其他委托代理合同一样,建设工程委托监理合同通常是建立在信赖关系的基础上,具有较强的人身性。工程监理单位接受委托后,应当自行完成工程监理工作,不得转让监理业务。29招标投标活动中的公平原则与公正原则有何不同?解答:主要是侧重点不同。公平原则强调的主体是投标人,看一看这些投标人是否处于同一条起跑线。而公正原则强调的主体是招标人或评标委员会,看一看他们是否公正对待了投标人。3
21、0必须招标项目的规模标准是怎样的?解答:工程建设项目招标范围和规模标准规定规定的必须招标范围内的的工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(4)单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。31必须强制招标的项目如何界定?解答:属于强制招标的项目需要同时满足两个条件:一是必须该
22、项目属于必须招标的项目范围;一是必须该项目的规模标准达到必须招标的规模标准。这两个条件缺一不可。根据招标投标法及有关规定,下列表述正确的一项是( )。A公民个人投资的项目不需要招标 B施工单项合同估算价为100万美元的项目不需要招标C使用国际组织资金的项目,如果规模标准没达到法定要求也可以不招标D所有总投资额在3000万元人民币以上的项目都必须招标正确答案:C32有议标吗?解答:没有了。自招标投标法颁布实施之后,招标的方式就包括两种:公开招标和邀请招标。33什么项目可以邀请招标?解答:根据工程建设项目施工招标投标办法第11条,对于应当公开招标的施工招标项目,有下列情形之一的,经批准可以进行邀请
23、招标:(1)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;(2)受自然地域环境限制的;(3)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;(4)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;(5)法律、法规规定不宜公开招标的。34资格预审和资格后审在时间上有何不同?解答:资格预审,是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的,一般不再进行资格后审,但招标文件另有规定的除外。35资格审查主要审查什么?解答:工程建设项目施工招标投标办法第20条规定,资格审查主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:(1)具有独
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