破产企业的破产财产范围初探 法学毕业论文.doc
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1、破产企业的破产财产范围初探正文主要提纲:1、破产财产概述11、破产财产的概念12、破产财产的特征及构成范围2、我国现行法律法规对破产财产的具体规定3、破产财产的除外情况31、破产程序中取回权的行使问题32、别除权33、抵销权4、实现破产财产最大值的方法和途径41、破产企业整体拍卖对实现破产财产最大值的作用及存在问题411、破产企业整体拍卖对实现破产财产最大值的作用412、破产财产拍卖中所存在的一点问题42、破产财产实现最大值的方法与途径目 录一、探视权概述1 1. 概念 1 2. 特征1二、我国现行法律对探视权主体的规定及存在的问题 2三、探视权的中止31. 提出探视权中止的主体32. 探视权
2、中止的条件和程序43. 探视权中止的法律后果4 4. 探视权的恢复4四、对完善我国探视权行使制度的思考51. 应明确“探望”的具体内涵52. 探视权的条件不应仅以离婚为限53. 探视权的主体范围宜再扩大54. 关于提出中止探视权主体的确立6内容摘要近几年来,随着离婚率的逐年上升,有关子女探视方面的纠纷也日益呈上升趋势。修正后的婚姻法对探视权作出了规定,使探视权这一概念首次出现在我国的成文法中,探视权的设立,平衡了离婚各方的利益,保障了离婚各方的合法权利,无疑具有进步的意义。但是,由于该制度在我国实施的时间不长,在某些方面仍需不断完善,笔者根据这几年的审判经验,参照国外一些国家在此方面一些比较好
3、的规定,在阐述探视权的概念、特征、行使主体和中止的基础上,结合实践中遇到的一些问题,着重于从保护未成年人权益的角度出发,从应明确“探望”的具体内涵、探视权的条件不应仅以离婚为限、探视权的主体宜再扩大以及关于提出中止探视权主体的确立等四方面提出个人的见解,以期进一步完善我国的探视权行使制度。关键词:探视权 行使主体 中止 完善论探视权的行使美满、幸福的家庭生活是人之所求,离婚只是情非得已的无奈之举,更令人难过的是,子女往往在不知不觉中成为离婚双方斗争的工具和筹码,成为互相斗争的牺牲品。有这样一个案例,1995年4月张某和谭某协议离婚,双方对财产和子女抚养权达成协议,约定其子归张某抚养并单独负担抚
4、养费。几个月后母亲谭某和儿子互相思念,双方渴望见面,张某以单独抚养为由拒绝儿子与谭某会面。谭某因见子不成,郁郁寡欢,最后造成精神分裂。而儿子因长期缺乏母爱,脾气暴躁,经常与人殴斗,最终沦为学校的双差生。导致这种两败俱伤的结局,皆因探视权没有得到法律的保护,所幸的是,2001年4月28日修改后的婚姻法增加了探视权制度的内容,使探视权有法可依。本文就探视权制度的行使进行探讨并针对实践中遇到的问题提出一些见解,期盼探视权制度逐步完善。 一、探视权概述 1. 概念 探视权,在我国也称探望权,我国修改后的婚姻法第三十八条规定,“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探
5、视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”依此规定,所谓探视权,是指夫妻离婚后,与子女分居的一方(父亲或母亲)享有的按照协议或人民法院的判决,遵循一定的方式和时间,探望子女的权利。直接抚养子女的一方则有义务协助非抚养一方行使探视权。 2. 特征 探视权首先是一种身份权,只有具有特定的身份才能享有。因此探视权具有身份权所具有的特征,是基于父母子女身份关系的一种派生权利。那么,探视权是身份权中的什么权利呢?探望权是未与子女共同生活的父母一方享有的权利,既然不直接抚养子女,当然就不享有监护权,很显然,探望权不是监护权;而亲属权分为广义与狭义亲属权,广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲
6、权,与身份权无异,狭义的亲属权排除了配偶权和亲权,只是包括父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权。因此探视权也不属于亲属权;而亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务,是权利和义务的有机结合。从前面分析来看,探视权是一种义务性的权利,从父母的角度出发,探视权是父母应享有的权利,从子女的角度来看,探视权人负有探望其子女的义务,探视权与人身紧密相连,只能由父母一方(特殊情况下可由祖父母或外祖父母一方)独立享有和排他使用,探视权不得转让,也不得抛弃,只要父母子女之间的身份关系存在,探视权就应当是非直接抚养子女一方的权利,非有法定理由不应予以
7、限制或剥夺。因此探视权是亲权的一种。但是有学者认为特殊情况下祖父母、外祖父母一方也有探望的权利,似乎亲权说也不能合理解释。笔者认为,从探视权的立法本意来说,探视权主要是为父母所设,祖父母、外祖父母的探视权只是一种特例,并非常态。 二、我国现行法律对探视权主体的规定及存在的问题 依照我国婚姻法的规定,探视权的主体是离婚后的父或母,从对子女的抚养权利角度来看,探视权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后,如果子女由一方直接抚养,抚养方就成为子女亲权的主要担当人,即监护人,取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在,非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制。作为补偿,法律赋予
8、了不直接抚养子女的父或母对子女的探视权。也就是说,探视权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体,应该协助探视权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括:直接抚养一方的父或母应该本着方便探望的原则,协商确定合理的探望时间、方式,或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利,唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍,拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女,否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探视权利,应该承担侵权责任。当然,如果夫妻双方有两个孩子,离婚后夫妻各抚养一个孩子,夫妻双方中的一方对另一方所抚养的孩子均享有探望权,但对于
9、每一个孩子来说,行使探视权的仍然是父亲或母亲一方。 但是,把探视权的主体仅局限于父母,笔者认为是不全面的。从各国关于探视权制度立法上看,探视权主体不仅仅是不直接抚养子女的父或母,还及于未成年子女和其它对子女事实上抚养的第三人。我国台湾地区将探视权称作会面交往,属于亲权中一类。其规定,法院得依请求或依职权,为未行使或负担(未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女利益者,法院得依请求或依职权变更。德国民法典规定,无人身照顾权的父或母保留与子女个人交往权,请求告知子女的个人情况权(以符合子女的利益为限),及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或
10、一部,还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。德国和我国台湾地区都承认子女的探视权。我国婚姻法只承认非直接抚养子女的父或母享有探视权,否认子女及其他对子女事实上抚养的第三人有此权利,与探视权的立法宗旨并不完全相符。 三、探视权的中止 探视权的中止,是指探视人符合探视权中止的法定理由时,由法院判决探视权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探视权是探视权人的法定权利,应该得到法律的保护,但是探视权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害相关人尤其是子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制。探视权中止制度,就是通过中止探视权人在一定时间内行使探视权
11、,来保护相关人的权益。但是探视权毕竟是探视权人的一项重要的人身权利,中止探视权对探视权人影响巨大,法律也应该从制度上保障探视权人的探视权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益,通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。我国婚姻法规定“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。” 1. 提出探视权中止的主体。 关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)以下简称婚姻法解释(一)第二十五条规定:当事人在履行生效判决、裁决或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作
12、出裁定。中止探望的情况消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。第二十六条规定:未成年子女,直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。其中,第二十五条是对履行生效法律文书中有关探视权中止的规定,第二十六条则是赋予未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负有抚养、教育义务的法定监护人,请求中止探视权的权利的规定。从第二十六条规定可以看出享有探视权中止请求权的权利人包括:未成年子女、直接抚养子女的父或母、其他对未成年子女负有抚养、教育义务的法定监护人。 2. 探视权中止的条件和程序。 依婚姻法的规定,不利于
13、子女身心健康,是探视权中止的法定条件。当父母的探望行为不利于子女身心健康时,经当事人申请,由人民法院判决,探望权才能被中止。不利于子女身心健康,包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。如果父母的探望行为造成的是其他损害,但是没有不利于子女身心健康,人民法院就不能判决探视权中止。如一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况,并不是中止其探望权的条件,不能作为中止探望权的法律依据。这就限制了人民法院的自由裁量权,保证了探视权人的探视权不被任意剥夺。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决,不得任意中止探视权人的探视权。至于哪些情况不利于未成年子女的成长,鉴于个案不一,现实情况也十分庞杂,法律并没
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