银行保险论文(银行保险 论文):银行新产品的法律风险及其防范 (2).doc
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1、银行保险论文(银行保险 论文):银行新产品的法律风险及其防范摘要:法律风险是银行业务中重要的固有风险,并且近年来随着银行业务发展,法律风险在商业银行风险组合中的地位不断上升。与此同时,随着银行业务竞争加剧、客户需求不断升级,银行产品日新月异,新产品由于其新颖性、复杂性、推出时间短等特点,往往具有更多、更隐蔽的法律风险点。本文通过深入研究近年来大量银行新产品的特点,总结出新产品常见的法律风险点,就新产品法律风险防范提出总体建议措施,以期对银行业防范新产品法律风险提供有益的帮助和参考。关键词:银行;新产品;法律风险;防范一、银行新产品的概念特征(一)新产品概念。中国银行新产品管理办法第四条“新产品
2、定义”规定,“新产品包括以下四类银行产品:(一)全新产品,指从未提供过的对外部客户的产品或服务,以及资金业务中新增的用于投资和交易的金融工具。(二)现有产品的改进,且此类改进将导致银行所承受的风险或法律地位发生变化,包括:1、在期限、币种等方面增加选择;2、增加新的销售渠道(如电子交易渠道);3、改变现有的业务操作流程、系统支持;4、其它导致银行所承受的风险或法律地位发生变化的改变等。(三)产品整合,指捆绑或包装2个或2个以上现有产品或服务,并且将导致银行原有风险状况发生变化。(四)在新地区(法律或市场环境不同)推出现有产品,并将导致银行所承受的风险或法律地位发生变化”。结合中国银行对新产品外
3、延的规定,笔者认为,新产品的内涵可归纳如下:新产品是指银行向外部客户提供,通过新开发或整合、改进原有产品以及在法律或市场环境不同的新地区推出既有产品,并导致银行风险状况或法律地位发生变化的新型产品、服务或金融工具。(二)新产品特征。1、是一种新型产品、服务或金融工具。一方面,新产品在结构、功能等方面必须具有一定程度的新颖性,不同于原有产品;另一方面,新产品应当是一种新的业务产品、服务或金融工具,诸如单纯服务价格的调整则不能界定为新产品。2、新产品须向外部复数客户提供。新产品是银行争夺市场、提高效益的有力武器,必须是面向外部客户的新型产品、服务或金融工具才属于新产品,如果仅是内部的流程整合、优化
4、而不直接涉及外部客户,则不属于新产品范畴。此外,新产品作为银行面向社会提供的业务,应当是向复数客户提供的,如果仅是为个别客户作出的特别业务安排,也不宜归入新产品。3、新产品会导致银行风险状况或法律地位发生变化。诸如单纯产品名称或营销方案的改变,则不属于新产品。二、银行新产品的常见法律风险新产品法律风险是指新产品因不符合法律法规规定,或业务操作中的具体法律行为不规范以及对新产品推出后发生的负面法律事件评估、处理失当,导致发生与预期目标相违背的不利后果的可能性。法律风险具有可认知性、专业性、损失严重性等特点,而新产品与传统业务相比,由于其新颖性、复杂性、推出时间短等特点,往往具有更多、更隐蔽的法律
5、风险点,因此银行在新产品开发、推广过程中,要高度重视法律风险的防控工作。(一) 监管规定方面的法律风险。我国对银行业实行严格监管,银行业务均需在法律法规许可的范围内开展。根据中华人民共和国商业银行法有关规定,除了该法明确列举银行可以经营的业务外,其他业务需经过“国务院银行业监督管理机构”(以下简称“银监部门”)批准方可开展,相当于“法无明文许可即禁止”。因此,在新产品开发过程中,必须高度关注监管规定方面的限制,以避免监管处罚。在实际业务中,新产品涉及来自监管规定方面的法律风险主要体现在以下三方面:1、缺乏监管规定或规定不明确。随着银行业务竞争日益激烈,客户需求不断升级,银行产品创新不断加速、日
6、新月异,而监管规定往往具有滞后性,常常导致产品创新“无规可循”或规定不明确,使银行面临因突破现行监管规定限制而被处罚的法律风险。2、监管规定与业务需求存在矛盾。由于监管部门和银行立足点存在差异,在部分业务中存在银行业务创新需求强烈,但与监管规定限制存在矛盾的情况。如何在业务创新需求和监管规定约束之间取得平衡,既满足业务需求,又不违反监管规定,便成为决定产品生命的至关重要的法律问题。3、分业监管体制的约束。我国现阶段仍严格实行分业经营的金融体制,银行、证券、保险等金融行业必须分开经营,业务不能交叉。因此,在涉及银行服务与证券、保险市场等其他金融行业结合方面的新产品,便有可能涉及分业监管体制方面的
7、监管限制。(二)产品设计存在的法律风险。新产品常常涉及产品结构的全新设计或改进、整合,在此过程中可能产生新的法律风险,常见的有:1、担保设置方面的法律风险。抵质押等担保方式是银行防范和缓释信用风险、市场风险的重要手段,尤其在信贷、贸易融资等领域的新产品,往往涉及担保设置问题。由于担保法律体系具有复杂性、部分业务人员对法律理解不够全面准确等原因,个别新产品的担保设置或具体操作不符合法律规定或存在较大争议,因此可能产生担保无效的重大法律风险。2、交易结构方面的法律风险。部分新产品交易结构较为复杂,典型的如组合、优化型的贸易融资创新产品,往往涉及多方主体之间的权利义务关系,部分法律关系性质认定存在一
8、定难度。如果在产品设计过程中未能清晰识别和界定各方权利义务、相关法律关系性质,则很容易影响后续的合同设计、具体操作,从而产生法律风险。3、国际业务国内化方面的法律风险。在结算和衍生产品等业务创新中,常有将国际业务“移植”到国内而成为新产品推出的情况,例如国内保理。国际业务通常按照国际惯例或者公约等规则进行规范,但国际惯例或者公约未必能在国内业务中直接适用,并且部分规定可能与国内法律法规存在冲突,如果不根据国内法律环境对国内化的国际业务相应作出调整、安排,就可能引发相关法律风险。4、合同设计方面的法律风险。银行新产品相关业务合同一般由业务部门先行草拟,再交由法律部门审核后定稿。一些业务部门在新产
9、品开发工作中,对合同版本的草拟和设计不够重视,个别业务人员未从业务角度认真草拟、修改合同,甚至对合同业务条款内容不甚了了,由此出现的常见问题有:合同中的业务规定与业务管理办法或监管规定存在冲突;管理办法或监管规定的重要要求未在合同中体现;合同条款前后矛盾;业务条款规定对银行不利或不明确、存在歧义等。银行法律部门主要从法律角度审核合同,对业务部门提供的新产品合同在业务角度的合规合理性难以审核,因此银行业务部门在合同设计和审核上不能过于依赖法律部门,如果新产品合同的业务条款存在问题,也很可能成为法律风险隐患。(三)操作层面的法律风险。作为新推出的银行业务产品,需注意按照有关监管和法律规定,履行报批
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