公司设立过程中的法律风险.pdf
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1、精品文档就在这里 - 各类专业好文档,值得你下载,教育,管理,论文,制度,方案手册,应有尽有- - - -精品文档 - 公司设立过程中的法律风险 企业设立过程中,除企业注册时需要提交的证明性法律文件外,还需在出资人之间签订 确定规范将来企业运作的协议、章程等法律文件。 这些法律文件较之法律规定更为符合公司 需要,更详尽地对各方权利义务作出约定,为预防企业法律风险提供了契机。 第一、公司设立协议及法律风险 公司设立协议是出资人为规范公司设立过程中各出资人的权利和义务而签署的协议。设 立协议一般包括如下内容:公司的注册资本数额、出资方式和出次时间,出资人在设立过程 中的权利和义务, 公司设立不成时
2、费用的承担等。正因为设立协议主要解决出资人出资问题, 因此也常被称为出资协议。 1、缺少书面公司设立协议的法律风险 实践中,公司的出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题,或缺乏书面的设立协议。 因出资人之间缺少设立协议的约束,权利和义务的边界模糊,当公司设立活动出现与预想结 果相悖的情况时, 纠纷和诉讼可能性增加。而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利 义务划分的机会,潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。 2、公司设立协议约定不当的法律风险 公司设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同,所有违反公司设立协议的行为,对 出资人而言都是违约行为,适用合同法的有关规定。在公司不能依
3、法成立的情形下,设立协 议显得格外重要:可以根据设立协议确定公司不能合法设立的原因;可以根据设立协议判定 出资人的违约行为;可以根据设立协议确定违约人的赔偿责任等。 然而当公司设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任时,法律风险同样存在。实 践中公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生,违法条款某些是个别无效,某些则可能 影响公司成立。 精品文档就在这里 - 各类专业好文档,值得你下载,教育,管理,论文,制度,方案手册,应有尽有- - - -精品文档 - 3、设立协议的保密条款 公司在设立过程中,有关将来公司的很多资料、信息都没有采用其他保密措施,出资人 之间依君子协定并不能完全解决保密问题
4、,在设立协议中应当明确保密条款,尤其是具有特 定的专利技术、 技术秘密, 或者具有特殊的经营方式或服务理念的公司,更应作保密的约定。 对于公司成立后有部分股东不参与经营管理的公司,设立协议时所约定的保密条款应扩 大到公司成立之后。一是避免股东利用股东身份损害成立后的公司利益;二是避免股东利用 该公司的信息“另起炉灶”,与公司形成直接竞争关系。 4、缺乏股东之间约束机制的法律风险 股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动,但股东因 出资的多寡从公司获取的利益有所差异,当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获 得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。 公司
5、可以通过劳动合同、规章制度等为员工设定行为规范,公司法对董事和经理规定了 基本义务, 但股东行为的限定,只能通过股东之间的相互约束,包括设立协议约定和股东制 定的公司章程来完成。实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止。公司 股东另外投资从事与公司相同的行业,形成与公司直接或间接的竞争关系,在公司存在不参 与经营的小股东的情况下,这种法律风险更为突出。 第二、章程及法律风险 章程是公司最重要的自治规则,是公司高效有序运行的重要基础,是维护公司利益、股 东利益、债权人利益的自治机制,是公司股东和高级管理人员的行为规则。 但是,有相当一部分投资者认为章程就是工商局注册公司要求提供的文
6、件,且很多公司 章程简单照搬公司法的规定,导致其公司完全没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程 建立切实可行的自治机制,造成公司章程可操作性弱,在发生公司与股东的争议、股东之间 的争议、公司与高级管理人员的争议时,章程不能发挥其应有作用,形同废纸。 精品文档就在这里 - 各类专业好文档,值得你下载,教育,管理,论文,制度,方案手册,应有尽有- - - -精品文档 - 1、章程应当根据公司需要设置 规范的章程应当满足以下条件: (1)没有违反法律强制性规范的内容。 (2)公司管理事项有明晰、可操作的规范。 (3)对股东、董事、监事、经理等的权利和义务有明确规定,同时这些权利和义务的实 现途径具
7、有可操作性的规定。 (4)对公司出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定。 (5)具有符合公司特殊情况的不同规定。如两名股东股权比例为67%和 33%状况下,章 程仍规定“普通事项50%以上投票权股东同意通过,特殊事项 2/3 以上投票权股东同意通过”, 其实质是部分股东完全没有任何决策权利。 在股东之间或股东与公司之间的纠纷中,公司章程是最为直接判断行为对错的标准,当 章程缺乏相关规定时,这些纠纷处理将充满不确定性,其结果必然是通过长时间的诉讼给公 司经营造成致命打击。 2、公司章程的法律特征 公司章程,是指就公司组织及运行规范,对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活 动方式、权利义务分
8、配等内容进行记载的基本文件。 公司章程是公司存在和活动的基本依据,是公司行为的根本准则。依据我国公司法 的规定,公司章程的基本法律特征是: 公司章程是公司成立的行为要件;公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束 力。 精品文档就在这里 - 各类专业好文档,值得你下载,教育,管理,论文,制度,方案手册,应有尽有- - - -精品文档 - 公司章程是公司行为的根本准则;公司章程是公司最基本的规范性文件,它规定公司组 织与经营的最根本事项,如经营范围、 注册成本、 组织机构、 股东的权利和义务、利润分配、 解散事由及清算办法等。 公司章程是对外的信誉证明;公司章程作为具有法律意义的重要法律文件
9、,经营范围与 注册资本是法定的必须记载的事项。该事项对于公司对外进行经营活动,保障交易安全至关 重要。 公司章程是公司的自治规范;公司章程作为公司内部的行为规范,其效力及于公司和相 关当事人。 3、公司章程条款设置的法律风险 法律对公司章程的内容规定比较原则,但在实际运用时可操作性不强,公司自身章程要 解决的问题就是将这些原则的规定细化,使其具有操作性。 尤其在股东结构比较复杂的公司, 缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。 关于公司组织和活动规则条款的法律风险,看待该法律风险时,首先是公司章程是否有 规定, 在没有规定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言, 这种法律
10、风 险只有当股东或董事之间发生矛盾,要故意寻求决议形成障碍时才会转化为法律危机,因此 属于较易弥补的法律风险。 章程进行了规定,也同样需要考察规定是否具有足够的可操作性。例如规定 “董事会由 1/2 以上董事同意可以通过决议”,一旦发生争议时,“1/2 以上董事”是指“全体董事的 1/2”还是“出席会议董事的1/2”就很容易发生分歧。再如,股东会或董事会召开的通知仅 仅规定通知时间仍然不够,通知义务由谁承担、通知方式等。 缺乏操作性的规定同样具有法 律风险。 精品文档就在这里 - 各类专业好文档,值得你下载,教育,管理,论文,制度,方案手册,应有尽有- - - -精品文档 - 关于出资条款的法
11、律风险;以非货币方式出资的形式,扩展到股权、债权、商标权等一 切可以用货币估价并可以依法转让的财产。为确定这种出资的估价,公司法规定应当进 行评估。但章程若无明确约定,股东因评估机构选任的权利同样可能发生争议。 由于公司法 允许股东出资时间长达2 年,投资公司则长达5 年。因出资问题发生争 议的概率较之一次性出资方式更高。另外, 若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比 例进行时, 因为实际缴纳出资和约定的出资份额不符,股东按照实际缴纳出资比例还是按照 约定的出资份额比例行使股东权利,若缺乏约定很容易发生争议。如某位股东以知识产权作 为出资,其出资无法进行划分而分次缴纳,只能一次性出资,其他
12、股东分次出资,在两年内 公司赢利按照何种方式分配只能依赖公司章程规定。 关于股东会决议事项条款的法律风险;根据对公司经营影响的重要程度不同,公司法 列举了若干须经特别决议的事项。法律规定的特别决议事项,仅仅是普遍认为对公司有重大 影响的事项。 随着公司发展, 股东会决议事项条款安排不当的法律风险会随着公司的发展不 断增大。 关于股东会和董事会权限划分的法律风险;股东会与董事会之间的关系如何协调处理值 得重视, 而且, 一些事关公司大局的事情往往会引发这两个机构之间争议,而公司章程一个 重要作用就是划分这两个机构的权限。然而很多公司章程只简单按公司法的规定,但概 括性强,而操作性弱。 关于法定的
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