全国招标师考试《法律法规》冲刺班讲义.doc
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1、 2010年全国招标师考试法律法规冲刺(串讲)班讲义第1章 招标投标的法律法规与政策体系一、 招标投标法律法规与政策体系的构成 (一)按照法律规范的渊源划分招标投标法律体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。1、法律由全国人大及其常委会制定,通常以国家主席令的形式向社会公布,具有国家强制力和普遍约束力,一般以法、决议、决定、条例、办法、规定等为名称。如招标投标法、中华人民共和国政府采购法(以下简称政府采购法)、中华人民共和国合同法(以下简称合同法)等。2、法规,包括行政法规和地方性法规行政法规,由国务院制定,通常由总理签署国务院令公布,一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。如我国正在制
2、定的中华人民共和国招标投标法实施条例将是招标投标领域的一部行政法规。地方性法规,由省、自治区、直辖市及较大的市(省、自治区政府所在地的市,经济特区所在地的市,经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会制定,通常以地方人大公告的方式公布,一般使用条例、实施办法等名称,如北京市招标投标条例。3、规章,包括国务院部门规章和地方政府规章国务院部门规章,是指国务院所属的部、委、局和具有行政管理职责的直属机构制定,通常以部委令的形式公布,一般使用办法、规定等名称。如工程建设项目勘察设计招标投标办法(国家发展改革委令第2号)、工程建设项目招标代理机构资格认定办法(建设部令第154号)等。地方政府规章,由省、自
3、治区、直辖市、省政府所在地的市、经国务院批准的主要城市的政府制定,通常以地方人民政府令的形式发布,一般以规定、办法等为名称。如北京市人民政府制定的北京市工程建设项目招标范围和规模标准的规定(北京市人民政府令2001年第89号)。 4、行政规范性文件是各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内,依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。如国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知(国办发2000)34号),就是依据招标投标法第7条的授权作出的有关职责分工的专项规定;国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见(国办发200456号)则是为贯彻实施招标
4、投标法,针对招投标领域存在的问题从七个方面作出的具体规定。(二)按照法律规范内容的相关性划分1、招标投标专业法律规范,即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。如招标投标法、国家发展改革委等有关部委关于招标投标的部门规章,以及各省、自治区、直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等。2、相关法律规范。民法通则、合同法、担保法、建筑法、建设工程质量管理条例(国务院令第279号)、建设工程安全生产管理条例(国务院令第393号)、建筑工程施工许可管理办法 (建设部令第91号)的相关规定等。二、 招标投标法律法规与政策体系的效力层级 (一)纵向效力层级宪法法律行政法规地方性法规规
5、章。国务院各部委制定的部门规章之间具有同等法律效力,省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规的效力层级高于当地政府制定的规章。(二)横向效力层级同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。如合同法与招标投标法的关系。(三)时间序列效力层级同一机关新规定的效力高于旧规定。如2001年的评标委员会和评标方法暂行规定规定,评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1至3人,并标明顺序。使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。2003年联合制定了工程建设项目施工招标投标办法,将上述按照排名顺序确定中标人的强制性规定的适用范围扩大到了全部依法必须招标的施工项
6、目。根据“新法优于旧法的原则,所有依法必须招标项目的施工招标都必须执行2003年的新规定。(四)特殊情况处理原则1、法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;2、地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机构裁决;3、地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;4、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。三、 招标投标法律法规与政策的主
7、要规定(从略)(一) 工程、货物、服务三大类招标投标的主要规定1、工程类招标投标的主要规定(1)工程建设项目施工招标投标办法(2003)(2)(标准施工招标资格预审文件)和标准施工招标文件)试行规定(国家发改委令第56号)(2007)在政府投资项目中试行。 2、货物类招标投标的主要规定(1)工程建设项目货物招标投标办法(国家发展改革委令第27号)。2005年制定。(2)机电产品国际招标投标实施办法(商务部令第13号)。商务部于2004年制定。2007年,商务部制定了进一步规范机电产品国际招标投标活动有关规定(商产发2007395号)。2008年,商务部制定了机电产品国际招标综合评价法实施规范(
8、试行)(商产发2008311号)。3、服务类招标投标的主要规定(二)招标投标综合性规定1、必须招标制度的规定2、建设项目招标方案核准制度的规定3、招标公告发布制度的规定 4、评标及评标专家管理的规定5、招标代理机构资格管理的规定6、有关招标投标代理服务收费的规定7、招标投标行政监督的规定五、与招标投标活动紧密相关的其他法律法规六招标投标法(一)立法目的 1、规范招标投标活动 2、提高经济效益,保证项目质量 3、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益(二)适用范围1、地域范围适用于在我国境内进行的各类招标投标活动,但并不包括实行“一国两制”的香港、澳门地区。2、主体范围第一类是
9、国内各类主体,既包括各级权力机关、行政机关和司法机关及其所属机构等国家机关,也包括国有企事业单位、外商投资企业、私营企业以及其他各类经济组织,同时还包括允许个人参与招标投标活动的公民个人;第二类是在我国境内的各类外国主体,即外国企业,或者其分支机构等。3、例外情形使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定。但违背我国的社会公共利益的除外。(三)基本原则 1、公开原则 2、公平原则(主体) 3、公正原则(程序) 4、诚实信用原则(四) 招标投标基本程序 1、招标招标是指招标人按照国家有关规定履行项目审批手续、落实
10、资金来源后,依法发布招标公告或投标邀请书,编制并发售招标文件等具体环节。根据项目特点和实际需要,有些招标项目还要委托招标代理机构,组织资格预审、组织现场踏勘、进行招标文件的澄清与修改等。由于这是招标投标活动的起始程序,投标人资格、评标标准和方法、合同主要条款等各项实质性条件和要求都要在招标环节得以确定,因此,对于整个招标投标过程是否合法、科学,能否实现招标目的,具有基础性影响。2、投标投标是指投标人根据招标文件的要求,编制并提交投标文件,响应招标的活动。投标人参与竞争并进行一次性投标报价是在投标环节完成的,在投标截止时间结束后,不能接受新的投标,投标人也不得更改投标报价及其他实质性内容。因此,
11、投标情况确定了竞争格局,是决定投标人能否中标、招标人能否取得预期效果的关键。3、开标即招标人按照招标文件确定的时间和地点,邀请所有投标人到场,当众开启投标人提交的投标文件,宣布投标人的名称、投标报价及投标文件中的其他重要内容。开标的最基本要求和特点是公开,保障所有投标人的知情权,这也是维护各方合法权益的基本条件。4评标招标人依法组建评标委员会,依据招标文件的规定和要求,对投标文件进行审查、评审和比较,确定中标候选人。评标是审查确定中标人的必经程序。由于依法必须招标项目的中标人必须按照评标委员会的推荐名单和顺序确定,因此,评标是否合法、规范、公平、公正,对于招标结果具有决定性作用。5、中标中标,
12、也称为定标,即招标人从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。按照法律规定,部分招标项目在确定中标候选人和中标人之后还应当依法进行公示。中标既是竞争结果的确定环节,也是发生异议、投诉、举报的环节,有关方面应当依法进行处理。6、签订书面合同中标通知书发出后,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件在规定的时间内订立书面合同,中标人按合同约定履行义务,完成中标项目。依法必须招标项目,招标人应当从确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。第2章 招标投标的当事人与监督管理一、 招标人按照招标投标法
13、的规定,招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。(一)招标人的分类招标人分为两类:一是法人;二是其他组织。法人和其他组织的区别:是否具有法人资格,即是否能独立承担责任。(二)招标人具备的条件1、依法提出招标项目一是招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准;二是招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。2、依法进行招标二、投标人按照招标投标法规定,投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用招标投标法有关投标人的规定。(一)投标人的分类及具备的条件1
14、、分类:一是法人;二是其他组织;三是具有完全民事行为能力的个人,亦称自然人。2、条件(1)响应招标法人或其他组织对特定的招标项目有兴趣,愿意参加竞争,并按合法途径获取招标文件,但这时法人或其他组织还不是投标人,只是潜在投标人。所谓响应招标,是指潜在投标人获得了招标信息,或者投标邀请书后购买招标文件,接受资格审查,并编制投标文件,按照投标人的要求参加投标的活动。(2)参与投标竞争潜在投标人按照招标文件的约定,在规定的时间和地点递交投标文件,对订立合同正式提出要约。(二)投标人的资格条件1、国家有关规定对不同行业及不同主体投标人的资格条件工程建设项目施工招标投标办法中的投标人条件:(1)具有独立订
15、立合同的权利;(2)具有履行合同的能力; (3)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;(4)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;(5)法律、行政法规规定的其他资格条件。政府采购法中的供应商条件:(一)具有独立承担民事责任的能力; (二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录; (五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。”2、招标人在招标文件或资格预审文件中规定的投标人资格条件招标人可以在招标文件或资格预审
16、文件中,对投标人的资格条件作出规定,但禁止招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,以及对潜在投标人实行歧视待遇。即不能违反公平原则三、 招标代理机构(一) 招标代理机构性质依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。在招标人委托的范围内办理招标事宜,即与招标人之间是委托合同关系。与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或其他利益关系。(二)招标代理机构职责 1、拟订招标方案 招标方案的内容一般包括:建设项目的具体范围、拟招标的组织形式、拟采用的招标方式。上述问题确定后,还应包括制订招标项目的作业计划,包括招标流程、工作进度安排、项目特点分析和解决预案等。招标方案对整个招标过程起着
17、重要的指导作用。2、编制和出售资格预审文件、招标文件招标代理机构最重要的职责之一就是编制招标文件。招标文件是投标人编制投标文件、招标代理机构接受投标、组织开标、评标委员会评标、招标人确定中标人和签订合同的依据。如果项目需要,招标代理机构还要编制资格预审文件。招标文件经招标人确认后,招标代理机构方可对外发售。招标文件发出后,招标代理机构还要负责有关澄清和修改等工作。3、审查投标人资格审查投标人资格分为资格预审和资格后审两种方式。资格预审是在投标前对潜在投标人进行的资格审查;资格后审一般是在开标后对投标人进行的资格审查。4、编制标底如果是工程建设项目,招标代理机构受招标人的委托,还应编制标底和工程
18、量清单,并负有对标底文件保密的责任。5、组织投标人踏勘现场根据招标项目需要和招标文件规定,招标代理机构可组织潜在投标人踏勘现场,收集投标人提出的问题,编制答疑会议纪要或补遗文件,发给所有招标文件的收受人。6、接受投标,组织开标、评标,协助招标人定标根据评标委员会的评标报告,协助招标人确定中标人,并向中标人发出中标通知书,向未中标人发出招标结果通知书。7、草拟合同招标代理机构可以根据招标人的委托,依据招标文件和中标人的投标文件拟订合同,组织或参与招标人和中标人进行合同谈判,签订合同。8、招标人委托的其他事项根据实际工作需要,有些招标人委托招标代理机构负责合同的执行、货款的支付、产品的验收等工作。
19、一般情况下,招标人委托的招标代理机构承办所有事项,都应当在委托协议或委托合同中明确规定。(三)招标代理机构分类1、中央投资项目招标代理机构国家发展改革委负责从事中央投资项目招标代理业务机构资格的认定工作。中央投资项目是指全部或部分使用中央预算内投资资金(含国债)、专项建设基金、国家主权外债资金和其他中央财政性投资资金的固定资产投资项目。2、工程建设项目招标代理机构建设部负责从事各类工程建设项目招标代理机构资格的认定工作。工程建设项目是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程项目。3、机电产品国际招标机构商务部负责从事利用国外贷款和国内资金进行国际采购机电产品的国际招标机构资格
20、的认定工作。4、政府采购代理机构财政部负责从事政府采购招标代理业务机构资格的认定工作。政府采购代理机构代理政府采购事宜是指从事政府采购货物、工程和服务的招标、竞争性谈判、询价等采购代理业务,以及政府采购咨询、培训等相关专业服务。需要注意的是,对政府设立的集中采购机构,不实行资格认定制度。5、药品招标代理机构由省、自治区、直辖市药品监督管理部门受理并报国家药品监督管理局和卫生部备案。6、科技项目招标代理机构科技部负责科技项目招标代理机构的资格管理,负责全国范围内科技评估、科技项目招标投标资格认定工作的组织、管理和监督指导,并具体负责国家科技计划中重大项目科技评估、科技项目招标投标工作的资格认定。
21、(四)招标代理机构资格条件1、有从事招标代理业务的营业场所和相应资金(1)中央投资项目招标代理机构资格对注册资本金的要求,甲级不少于800万元人民币,乙级不少于300万元人民币。(2)工程建设项目招标代理机构资格对注册资本金的要求,甲级不少于200万元,乙级不少于100万元。(3)机电产品国际招标代理机构资格对注册资本金的要求,甲级注册资金需在1000万元以上。(4)政府采购代理机构资格对注册资本金的要求,甲级400万元以上,乙级50万元以上。2、具备编制招标文件和组织评标的相应专业力量:人员和业绩政府采购代理机构资格对业绩没有明确要求。3、有符合法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经
22、济等方面的专家库中央投资项目招标代理机构的评标专家库专家人数,甲级在800人以上,乙级在500人以上。(五)招标代理机构业务范围(从略)(六)招标代理机构服务收费1、收费方式招标代理服务收费实行政府指导价,招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式,上下浮动幅度不超过20。具体收费额由招标代理机构和招标委托人在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定。招标代理服务费用应由招标人支付,招标人、招标代理机构与投标人另有约定的,从其约定。2、收费标准单独提供编制招标文件(有标底的含标底)服务的,可按规定标准的30计收。3、招标代理服务收费按差额定率累进法计算四、招标投标活动监督(一) 招标投标活动监督体系1
23、、当事人监督投诉是当事人监督的重要方式。(2)行政监督(3)司法监督(4)社会监督社会公众、社会舆论以及新闻媒体对招标投标活动的监督是一种第三方监督,在现代信息公开的社会发挥着越来越重要的作用。(二)行政监督的基本原则 1、职权法定原则有关行政监督部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项;已经设定的一律予以取消。2、合理行政原则要平等对待招标投标活动当事人,不偏私、不歧视;所采取的措施和手段应当是必要、适当的。3、程序正当原则严格遵循法定程序,依法保障当事人的知情权、参与权和救济权。4、高效便民原则(三)行政监督的职责分工我国招标投标行政监督职责分工的特点是由法律授权
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