强制清算实务中的一些疑难问题初探.pdf
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1、1 强制清算中的疑难问题及解决方法初探 -从清算管理人视角 北京大成(南京)律师事务所杨荣进 董烨 按我国法律规定: 公司清算分为破产清算和非破产清算,对于公 司的非破产清算, 存在着自行清算和强制清算的分类,我国公司法仅 对有限责任公司和股份有限公司这两类公司规定必须进行法定清算, 其他清算形式如任意清算等, 未做规定。公司解散后首先由公司自行 清算,自行清算是公司组织的清算, 在无法自行清算或者逾期未清算 时,法院可依申请组织强制清算。 强制清算实际上是基于法院或者政府行政主管机关的命令而进 行的清算,其法律依据为公司法181 条、184 条等、公司法 司法解释二、 最高人民法院 关于审理
2、公司强制清算案件工作座谈会 纪要的通知以及一些省、 市法院所做的操作规范等。对我们从事清 算实务的管理人等而言,法条资源显然不足,因此,就强制清算中遇 到的问题,并结合我们在实务中的做法,探索解决问题的方法,求教 于方家,以推动清算业务的发展。 一、清算组或者清算管理人的选择与组成 公司法没有明确规定清算组的法律地位。在自行清算中, 清算组 由股东或董事组成或股东会选任,亦可聘请专业人士参与, 其法律关 系可准用民法中委任的规定, 清算组与公司之间为委任关系,即清算 组受公司委任从事清算工作。 基于受委任人的法律地位, 清算组应当 2 向公司股东会负责;也可解释为清算组为公司机关,类似于董事会
3、。 在强制清算中, 根据最高人民法院 关于审理公司强制清算案件 工作座谈会纪要(以下简称纪要)第22 条,清算组的来源有 三:公司股东、董事、监事以及高级管理人员;人民法院中介机构 管理人名册和 人民法院个人管理人名册 中的中介机构或者个人; 公司股东、董事、监事、高级管理人员,与管理人名册中的中介机构 或者个人共同组成清算组。 但与破产清算不同的是, 清算中的公司仍具有法人地位及清算目 的范围内的权利能力,公司股东会、监事会存续并享有一定权利,对 公司和股东负责并侧重保护股东的利益。法院的监督较弱, 中立性更 强。由于清算中没有债权人会议的监督和权利制衡,清算组的权利也 主要由股东会或监事会
4、制约。 实务中的问题是, 强制清算多由于股东 之间利益严重对立而形成,否则公司基本可以自行清算。由股东、董 事组成的清算组或者股东、 董事与中介机构人员混编而成的清算组会 在债权认定, 资产处置等问题上会继续股东之间的争议,以各自所代 表股东的利益为基本出发点, 在重大问题上无法形成一致意见。即使 按清算组议事机制形成意见, 或由直接法院裁定, 仍然会发生小股东 认为利益受到严重损害,四处告状,案结事不了。另在实务中还发生 过清算组中不收取报酬的股东成员与收取报酬的专业人员产生对立, 至清算工作难以继续的案例等。以上现象, 均有违公司法等关于清算 法律规定的初衷。 实际上,公司强制清算虽然在法
5、律分类上属于非破产清算,但在 3 操作层面上,从起因、法院介入程度等角度看,我们认为他更接近于 破产清算,最大的不同在于资产能否清偿全部债务。因此,我们建议, 强制清算中清算组更多的应该选任中介机构, 即有破产管理人资质的 律师事务所、会计事务所、清算公司独立担任,理由是: 1、中介机构与公司无直接利益关系,在我国公司的实际经营中, 股东借款及分红,股东与公司间的关联交易等,时有发生。这往往成 为清算中难以确定的部分,股东之间基于利益考虑,经常相持不下。 中介机构对此无直接利益考量,可以依法判断和处理。 2、中介机构更专业,破产及清算中的法律事务,已经脱离合同 法和公司法的一般场景, 即使法律
6、从业人员没有研究的话,也不能迅 速判断,更不论公司投资人及管理人员了。 如强制清算中的税务问题、 是否可以解除对公司财产的冻结、保全问题。中介机构的专业判断及 处理经验是能够保证有效推进清算程序的。 3、中介机构的地位可以进一步强化,可以担任清算管理人。公 司强制清算中的清算组更类似于董事会的公司机关,对内执行清算义 务,对外代表公司,居于公司清算活动的核心地位。我国公司法采用 清算组的概念, 大陆法系国家和地区一般使用清算人一词。关于清算 人的法律地位,一般国家立法将清算人视为或准用公司董事会的地 位,清算人负有董事的义务。德国民法典第48 条规定,除根据清算 目的另有规定外, 清算人具有董
7、事会的法律地位。德国股份公司法第 268条和第 269条规定,清算人在其业务范围内拥有董事会的权利和 义务,与董事会一样,清算人受监事会的监督。我国台湾地区“公司 4 法”第 324 条规定清算人和公司的关系准用委任的规定,清算人被视 为公司受托人,清算人的权利义务与董事相同。日本公司法典第482 条、第 483 条也规定清算人执行公司清算股份公司业务,代表清算股 份公司,有关董事的义务准用于清算人。 纪要 22 条也提到:人民法院指定管理人名册中的中介机构或 者个人组成清算组,或者担任清算组成员的,应当参照适用最高人 民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定。因此,法院可以 直接指定中介机
8、构担任清算管理人。因此,本文中清算管理人的概念 即特指由中介机构完全独立组成清算组的状况。 二、对其他第三方中介机构的选择 在清算过程中, 必然会发生聘请审计机构、评估机构、鉴定机构 乃至拍卖机构等其他第三方中介机构的事项。目前纪要中无明确 规定,我们认为可以适用破产清算的法律规定。 目前,法院一般做法是: 为防止清算组在聘用其他社会中介机构 时损害股东和债权人利益,在清算组提出聘请某类社会中介机构后, 由人民法院按照一般民事案件选择中介机构的方式,法院系统内部选 择确定,之后再交由清算组代表破产企业与该中介机构签订委托合 同, 以防止清算组可能发生的寻租等道德风险。这样做法有一定道理, 但缺
9、点也是明显的: 1、目前选择中介机构的权利一般集中于中级法院,选择流程复 杂,时间长,通常选择与签约过程就要近一个月,加上审计、评估机 5 构进场进场交接资料,实地勘察清点财物,形成报告则要数月时间。 而法律规定的清算期限只有六个月,如果仅因为审计、 评估等事项耽 误而申请延期,似乎不恰当。 2、中介机构也有专业方向,如房地产公司及项目的审计或者评 估就有其特殊性, 如果专业不对口, 中介机构的工作效率和效果就要 打折扣。这其中浪费的是股东的金钱和所有参与者的时间。 3、专业机构由法院选择,由清算管理人签合同并安排付费,这 种错位使清算管理人不具有议价能力,往往费用较高。 而且中介机构 有大小
10、,如果他对此项目不感兴趣,工作推进极慢。 当然,让管理人决定其他社会中介机构的聘用也可能存在权力被 滥用的道德风险,管理人也有可能会利用该权力来谋取不正当利益。 为了防止管理人可能发生的道德风险,破产法第 130 条规定了管理人 违反忠实义务的法律责任, 在实务操作过程中应该设置对管理人聘用 其他社会中介机构的监督制度。从实务操作层面看, 法律明确规定了 人民法院对管理人的监督权, 股东也会非常关心资产及债务状况,因 此,虽然有道德风险, 清算管理人来选择其他中介机构还是在法律框 架内,是恰当的。 从破产法 28 条“管理人经人民法院许可,可以聘用必要的 工作人员”的规定来看, 在聘用其他社会
11、中介机构的问题上,由清算 管理人根据案件的具体情况所作出的专业选择、判断,也是符合立法 原意的。实践表明,由管理人择优选择聘用其他社会中介机构,其约 定的费用往往要低于人民法院直接选定而产生的费用。优点是: 6 1、由清算管理人来组织聘用,可以针对不同清算案件中财产的 情况,考虑不同机构的专业知识、专业经验等优势,有针对性地选择 出相关专业机构。 2、符合被清算公司财产价值最大化的管理人工作原则,工作效 率得到保障。 3、有利于拍卖机构与管理人之间的工作配合。审计评估等工作 中,均需要中介机构与管理人的合作和配合,如果管理人不能发挥实 质性作用,仅为形式上的委托人,便很难做到此点。 根据纪要第
12、 1 条的规定,在清算过程中,要坚持程序公正原 则、效率原则、各方利益均衡原则。我们认为:可以在考虑清算管理 人根据清算案件实际情况所作出的专业判断的基础上,落实人民法院 和股东及债权人的监督权,最重要是保证选择过程的程序公正。 清算管理人在接管公司后, 应当向人民法院提交关于聘请其他中 介机构的报告,作出专业判断,列出数家拟聘请的该类机构名单,说 明他们在本地区相关行业的专业性和地位,并明确选择的方式、 方法 及程序,管理人对这部分的内容负责。同时报备各股东。如果人民法 院认可该报告, 则清算管理人立即按此执行。 如果该专项报告未能获 得人民法院的认可,管理人则无权决定对该相关社会中介机构的
13、聘 用,而必须根据人民法院就聘用相关社会中介机构的所提意见,重新 制定报告,并在履行前述相关程序之后重新提交人民法院认可。 三、强制清算中的债权申报与认定 7 公司法第 186条明确了清算组对债权人通知或者公告的责任, 这个对公司因经营行为发生的一般债权是没有问题的。在实务中,我 们对债权人申报的债权做如下确认: 1、申报债权与公司财务账册记载一致的,与公司财务人员核对无 其他情况的,审计报告也认可的,予以认定,利息等按法定计算。 2、以生效判决书确认的债权, 与高管或者公司方面的诉讼代理人 核实后,无特殊情况的,予以认定,利息按判决计算。 其他,对于与账册不符或者账册没有记载、公司相关部分账
14、册遗 失、与股东的关联交易其他股东有异议的、股东借款但其他股东表示 不知情的、经过诉讼但以调解方式结案的,我们操作中都归于悬疑债 权,对于悬疑债权,我们处理上比较慎重: 1、召集所有股东、相关公司高管、审计事务所开会,要求申报 方以民事诉讼证据标准提供证据,由全体股东逐项确认。 2、不确认的股东要说明理由,由管理人判断。管理人对认定会 采取较高的标准。 3、管理人不予认定的债权或者部分债权,管理人会书面告知申 报人并建议去法院提起诉讼。 那么这样在实务中就会发生另外一个问题,发生诉讼后,因为 清算管理人已经做了判断,除非有新的证据,清算管理人当然会穷 尽诉讼权利,申报人一般也会坚持走完诉讼程序
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- 强制 清算 实务 中的 一些 疑难问题 初探
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