【合同范文】其它贸易合同-从民法的附随义务到经济法的基本义务(上)[1].docx
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1、第 1 页 其它贸易合同:从民法的附随义务到经济法的基本义 务(上)1 特征码 EuTAbvZWrbImyAvasWSG 摘 要合同附随义务产生于民法学说判例,具有平衡个人权 利、利益与社会权利、利益,追求实质正义的功能;合同法为适 应现代合同关系的需要,对其予以法定化,但局限于私法属性, 并未使其摆脱“附随性” 。经济法适应现代合同关系更高层次要 求,以社会权利为本位,以实质正义为理念,对附随义务从地 位、内容到监控、责任给予了全面加强,使其在经济法中成为 市场主体的基本义务。至此形成了现代合同法、经济法在对待 市场与政府关系,维护个人权利与社会权利,追求形式正义与 实质正义等方面分工配合,
2、共同调整现代合同关系的法制格局。 关键词附随义务 现代合同法 经济法 分工配合 一、从学说判例中的附随义务到现代合同法中的法定义务, 看合同法调整合同关系功能的局限和完善 (一)民法学说判例中的附随义务及其局限性 1.附随义务的含义及其分类 附随义务,作为民法理论的新兴内容,尽管学者们对其理 解各有出入,但是达成的基本共识是:附随义务是在法律无明 第 2 页 文规定,当事人之间亦无明确约定的情况下,为了确保合同目 的的实现并维护对方当事人的利益-主要是人身和财产利益,遵 循诚实信用原则,依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的 作为或不作为的义务。1这表明附随义务以当事人之间的合同 关系为前提,
3、以诚实信用原则为依据,其目的在于确保合同目 的的实现,并维护合同当事人的利益;其内容也并非自合同关系 之始就已确定,而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着 合同关系的进展逐步得以确立的。 依不同标准,附随义务可作不同分类。例如, 依附随义务 的具体内容,可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当 竞业等义务。告知义务即向对方当事人告知对其利益有重大影 响之事项的义务。照顾义务即履行合同时对对方当事人的人身、 财产安全及合同标的物予以特别注意的义务。说明义务即对影 响合同关系的重大事项,知悉的一方应向对方如实说明的义务。 保密义务即对可能造成合同对方当事人利益损失的信息不予公 开的义务。不为不
4、当竞业义务即不进行不利于合同关系之竞争 业务的义务。2依附随义务在合同运行过程中所处的阶段,有 先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务之分。3先 合同义务是指在合同订立阶段,订约双方所应承担的基于特殊 信赖关系的协作、通知、照顾、保密等方面的义务。合同履行 时的附随义务是指在合同履行阶段,为了辅助给付义务的履行 并保护合同对方当事人的利益,而应承担的通知、协作、保密、 第 3 页 保护等义务。后合同义务则系合同履行完毕后,为了保护合同 对方当事人的利益而应承担的保密、不为不当竞业等义务。 2.附随义务是合同法理论适应现代合同关系的体现 依传统合同法理论,合同关系中义务产生的依据主要是法
5、律规定与合同约定。除法定和约定之外,当事人之间没有任何 权利义务,彼此并不承担任何责任。4尽管为了弥补法定与约 定之不足,诚实信用原则已经被纳入民法体系之中,但是此时 该原则的要旨在于使当事人忠实圆满地履行法定与约定的义务。 随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,原有的理论 与制度已经难以适应实际的需要。1861 年德国学者耶林发表了 “契约上的过失,契约无效与不成立时的损害赔偿”一文,探 讨了对合同订立阶段信赖关系保护的必要性,提出了缔约过失 责任理论,从而揭开附随义务理论的先河。5随着实践的发展 与认识的深化,合同履行时的附随义务和后合同义务均出现于 判例学说之中。于是,没有法定和约
6、定的依据,合同当事人为 了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也承担起告知、 说明、照顾、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同, 附随义务在诚信用原则的指引下,旨在调节合同当事人之间及 当事人与社会间的利益关系,以达到三方利益的平衡。作为合 同法理论在现代合同关系中的最新发展,附随义务的利益调节 功能明显地表现在下面两个方面: 首先,附随义务是在传统的法定与约定义务之外,衡平合 第 4 页 同当事人权利义务的结果。如前所言,在传统民法理论中,合 同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务。随着合同 关系的发展,现代合同关系的特性-主要是基于经济的专业化与 生产的社会化(公共性)-凸
7、显出来,原有的仅调整合同成立之后 至合同履行完毕时的合同权利义务关系的理论难以对合同当事 人利益进行全程和全面的协调,附随义务即应运而生。它使合 同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前,而且延 展至合同履行完毕以后,对合同履行时的法定、约定义务也进 行了补充。至此,合同关系的权利义务,形成了法定强制性义 务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格 局。附随义务的出现,完善了法律、合同配置当事人权利义务 的结构和机制,使订立合同阶段,履行合同阶段及合同履行完 毕以后各方面的利益得到了严密的保护与平衡。可以说,附随 义务使社会对合同利益关系的调节更加 加严密、更加细腻。 其次,
8、附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。 随着社会的发展,社会成员的个体行为披上了愈来愈浓的社会 公共性色彩。因此,附随义务在平衡合同当事人利益的同时, 第 5 页 亦间接地协调了各自所在的利益集团或阶层的利益。不仅如此, 附随义务的单向性-合同当事人在负担附随义务的同时,并不必 然享有“附随权利”或者其他权利-说明这是依据社会需要来衡 平各方利益的,具有一定的不平等性。但是这种不平等正是现 代契约法追求实质正义的具体体现。因此,有人说,附随义务 是依据诚信原则而产生的间接法定义务,是国家强制衡平个人 利益与社会利益的结果。6 3.附随义务的特点及其局限性 附随义务与约定义务相对而言,其
9、最大的特点是以社会权 利本位,以强行性义务平衡当事人与社会间的利益关系。一般 而言,合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则,当事人 承担一定义务的同时,亦享有相应的权利。附随义务的出现打 破了这种对等性。例如,种子的交易中,出卖人负担给付种子 的义务是以享有请求买受人支付价金的权利为条件的,而买受 人履行支付价金的义务亦是以享有请求出卖人给付符合要求的 种子的权利为条件的。但是上述权利义务之外,种子之出卖人 亦负有告知买受人以正确种植方法的附随义务。出卖人履行此 告知义务,并不是以买受人再给予对价为条件的,只要关于种 子的交易成功,此义务当然由出卖人无条件地履行。同样,瓷 器的交易中,出卖人
10、负有当包装瓷器使买受人能够安全携回和 寄送的对合同标的的照顾义务,亦非以买受人再给予包装费为 条件的。7将种子种植方法的告知义务、包装瓷器的照顾义务 第 6 页 赋予出卖人,是基于当事人权利与义务分配何者更有利于利益 的平衡、有利于节约社会成本而考虑的。因为种子买受人从出 卖人处获知种子种植方法比从他处另寻消息要便利、简捷许多, 瓷器出卖人包装瓷器的专业水平亦比买受人高出许多;尽管附随 义务具有“不对称性” ,但是节约了社会成本,平衡当事人利益 之同时亦平衡了当事人与社会间的利益关系。此亦即是附随义 务在个人权利本位的基础上兼顾社会权利,追求实质公平、维 护社会正义的具体体现。 然而,附随义务
11、也具有先天的局限性,主要体现于以下几 个方面,:其一,其地位具有“附随性” 。合同关系中的法定义 务和约定义务均有明确的法律规定与合同约定为依据,不但明 确且具有法律效力,权威性较高,是合同关系中的主要义务。 然而附随义务主要存在于判例学说之中,8法律效力较低或者 根本不具有法律效力。它衍生和附随于法定义务、约定义务, 容易被轻慢。其二,其内容具有“不确定性” 。与合同关系中的 法定义务、约定义务相比,附随义务并非自始确定,而是随着 合同的运行,根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐 步确定的。9这种不确定性具体表现在:一是什么样的合同关 系会产生附随义务是不确定的。如果法律对合同关系已作
12、了严 密的规范或合同当事人对其作出了周密的约定或合同设立、履 行过程中以及履行完毕以后并无承担附随义务的必要,则该合 同当事人即无此义务;反之,则有此必要。二是合同运行中何种 第 7 页 阶段会产生附随义务亦是不确定的。这不仅与法律的规定、合 同的约定有极大关系,也与该合同订立、履行以及履行完毕以 后的具体情况息息相关。 三是附随义务的内容也是不确定的。 在合同订立、履行过程中以至合同履行以后,可能发生的附随 义务有告知 、说明、照顾、保密、不为不当竞业等内容,但是 具体就某个合同而言,究竟发生什麽内容的附随义务还是以该 合同关系的实际需要为依归。附随义务内容的不确定性,加重 了合同当事人的注
13、意程度,也容易导致履行行为的效率低下。 其三,违反附随义务的责任不明确。法律和合同对于违反法定 和约定义务的责任有着极其明确的规定和约定。然而,附随义 务由于其依据缺乏权威性且内容不确定,故违反附随义务的责 任也相当不明确。主要是归责原则不明确。依合同法的一般原 理,违反合同关系中的法定义务、约定义务的归责原则有过错 责任原则、严格责任原则和公平责任原则三种。各原则有明确 的适用情形。例如,严格责任原则主要适用于迟延履行合同债 务之后,对其逾期履行期间发生不可抗力所致的损害以及旅客 运输合同中承运人对不可抗力造成的旅客人身伤害等情形。但 是在何种情形下违反附随义务,应适用过错原则、严格责任原
14、则或公平责任原则,是不明确的。 上述缺陷说明,附随义务在调整现代合同关系时,平衡当 事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。如果 要在更大范围更高层次上追求实质公平、维护社会利益,必须 第 8 页 将附随义务纳入法律体系之中。 (二)附随义务法定化的进步与不足 1.顺应社会经济发展要求,现代民法完善对合同关系的调 整 尽管附随义务存在于学说判例由来已久,但于相当长的一 段时日内,始终处于“在野”的地位,没有为合同法所确认。 因为在近代合同法之中,意思自治 或合同自由原则备受推崇,10合同当事人之间的一切权利义 务关系均依当事人自由意志而确立。合同法之所以没有给予附 随义务以足够重视,
15、亦在于立法者确信在绝大数合同关系中当 事人可以自由意志完成交易活动,这是自由市场经济体制的法 律反映。 然而 20 世纪以来社会经济迅猛发展、科技飞速进步的事实 表明,合同法赖以存在的社会经济条件发生了巨大变化。这就 迫使传统民法更新使命:一是如何在民事主体地位平等性、互 换性基础丧失的情形下,调整民事关系;二是如何在保障私权之 同时,兼顾社会公共利益。因此民法开始了现代化历程,其理 念从追求形式正义转而为追求实质正义,其价值取向从法之安 第 9 页 定性转而为社会妥当性,立法上就有了具体人格的出现,对财 产所有权的限制,对私法自治的限制以及民事关系中的社会责 任等现象。11将附随义务纳入法律
16、体系是民法现代化在合同 法领域的具体体现。尽管进入合同法的仅是附随义务中较为重 要、较易为法律确定之一部分,但是自此,合同法不仅对合同 成立后履行完毕前的合同关系进行调整,而且扩展至先合同之 信赖关系及后合同关系;不仅对合同的履行行为予以调整,而且 规定了当事人之间的通知、协助、保密等义务。此表明法律对 现代合同关系的调整日益精细化,对附随义务追求实质公平、 维护社会正义的价值取向的认可与接纳。 2.合同法对附随义务法定化的具体表现 自耶林发表“缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔 偿”后, 德国民法典首先对违反先合同义务的缔约过失责任 作了规定。例如其 122 条规定,意思表示因缺乏真意而
17、无效, 或因错误、传达不实而撤销时, “如果该意思表示同意向另一方 作出,表意人应当赔偿另一方,其他情形下应赔偿第三人因相 信其意思表示行为有效而受到的损害,但赔偿数额不得超过另 一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。 ”非但如此, 其还就给付不能导致契约无效和一方违法导致契约无效的情形, 确立了缔约过失责任。在德国民法典的倡扬之下,一般缔约过 失责任日渐为各国所确认。继 1912 年瑞士民法典 、 瑞士 债务法 之后, 希腊民法典 、 以色列统一合同法 、 南斯 第 10 页 拉夫合同法 、 阿根廷民商统一法草案亦相继确立了该项制 度,统一私法国际法学会亦将缔约过失责任纳入 1989
18、 年的国 际商事契约原则第六套草案之中。但是关于合同履行时的附 随义务、后合同义务至今仍然少有法律对此有明确的规定。12 在附随义务法定化方面,我国合同法则充分利用了后发优 势。首先合同法总则将学说判例中的附随义务作为一项法律原 则予以规定。 中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第 42 条则将缔约过失责任确立为合同法的一般规则:“当事人在 订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承 担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意 隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他 违背诚实信用原则的行为。 ”这说明我国合同法已将合同订立时 的信赖关系纳入调
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