和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考.docx
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1、第 1 页 和谐社会背景下我国律师基本角色的新思考 特征码 VRxXNkFQUwIyMJRTubBU 【摘要】 我国律师及律师业的定位一直是一个热点问题。国家的 法律工作者论、社会的法律工作者论、自由职业论、中介机构 论、行业论、职业论等等,虽然各有可取之处,但往往又各有 局限甚至各执一端,不能真正准确、全面概括出律师及律师业 的本质属性和律师在现代和谐社会中应有的基本角色。试图从 和谐社会的基本内涵及其法治至上、权利优位的基本价值取向 入手,从和谐社会以权利保障为目标、权力应受权利监督、社 会和谐实际上是良法秩序的实现这些基本理念出发,通过研究 律师的法律性、社会性、权利性、独立性、监督性等
2、特点,扬 弃“一般监督”理论,提出了律师是社会法律监督者这一命题, 并以此作为对和谐社会构建中我国律师基本角色的定位;同时, 对作为社会法律监督者意义上的我国律师与律师业的发展作出 初步探讨。 【关键词】社会法律监督者;律师;和谐社会;法治;权利 人类文明进入了 21 世纪,我国社会发展也步入了一个新的 第 2 页 时代。随着“依法治国” 、 “政治文明” 、 “保障人权” 、 “科学发 展观”等一系列具有现代意义的进步理念在我国的确立,面对 世界进步潮流与全球化浪潮,在新的世纪我国应该构建一个什 么样的社会,就成了人们普遍关注的问题之一。20XX 年 2 月 19 日,在中共中央举办的省部级
3、主要领导干部提高构建社会主义 和谐社会能力专题研讨班上,胡锦涛同志强调:深刻认识构建 社会主义和谐社会的重大意义,扎扎实实做好工作大力促进社 会和谐团结,即提出了新世纪我国应该构建“和谐社会”的主 张,并论述了和谐社会应当具有的“民主法治、公平正义、诚 信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处” 的基本内 涵。 一个社会发展模式的出现,必然或多或少对置身这个社会 当中的各个阶层、各种职业带来影响,甚至是巨大的、革命性 的影响,当然倍受关注的我国律师业也不例外。在构建和谐社 会的伟大进程中,以及在和谐社会成为我国的社会现实后,我 国律师究竟扮演或应当扮演一个什么样的社会角色,不仅是我 国律师
4、业如何健康、积极发展的行业发展规划问题,而且更是 事关我国社会何以达到、保持真正和谐的全局战略问题。 一、关于我国律师及律师业种种定位的评介 毫无疑问,现代意义上的律师并非我国“古已有之”的国 粹,而是西方资产阶级民主革命的产物,对于我国而言,律师 制度完全是“泊来品” ,完全是法制近代化与现代化过程中移植 第 3 页 过来的产物。无论是晚清的封建社会,民国时期的资产阶级独 裁社会,还是改革开放前的我国社会主义社会,也许是经济制 度、政治体制、社会基础与文化观念等方面的原因,我国社会 天然缺乏对律师及律师制度的亲和力,律师业得以植根成长的 土壤难称肥沃,西方有关律师应有的法理地位与我国律师实有
5、 的现实地位形成强烈的反差,随着社会的发展甚至动荡,我国 律师似乎根基难定,身似浮萍,从而竟然意外的造成了有关我 国律师定位课题的法律、法学研究一派繁荣景象。不仅中国 律师 、 律师与法制等杂志上频频出现有关律师定位方面的, 几年以来司法部部级科研项目往往也少不了律师定位或律师权 利义务研究的课题,有关律师论坛自然更少不了这一看似老生 常谈的话题。 综合起来,关于我国律师及律师业的定位问题,一般有 (或曾有过)以下几种观点(规定): (一)国家法律工作者。 这是 1980 年律师暂行条例的规定,律师具有公职身份 的国家干部,拿国家工资,带行政级别;律师事务所也是国家 的事业单位一句话,律师是姓
6、“公”不姓“私” ,属“官” 不属“民” 。 如果单纯从提高律师自身地位角度来看,头戴一顶“国家 的法律工作者”的红帽子也许并不是什么坏事,尤其是在“官 本位”的社会中,要提高律师业的表达、对话及交往、交涉能 第 4 页 力,为律师活动争取更多的“正宗”性与正当性,至少是在 “律师的立场问题”还没有解决的历史阶段,情况尤为如此。 但是,这种定位只是面对权力社会的一种无奈的选择,律师从 副部级到科员级大大小小的行政级别及干部身份最多只是律师 的面具,根本不是律师真正的身份和定位,实在不利于律师承 担起保障权利、监督权力、对抗强权的使命,这种体制下的 “律师”其实就是政府的附庸,律师及律师业应有的
7、独立性令 人怀疑,律师难以发挥真正的作用,律师正确定位问题自然难 以在现实中得到解决。 (二)社会法律工作者。 1996 年颁布的中华人民共和国律师法将律师界定为 “依法取得律师执业证书、为 为社会提供法律服务的执业人员” ,换言之,可以认为律师 是社会法律工作者。这对于律师脱离行政、回归社会、培育自 身应有的独立性具有积极意义。正如著名律师王海云所言,律 师不叫“律官” , “律师只有叫律师才是他们的真实作用,才是 他们真正的闪光之处” 。1 但问题在于, “为社会提供法律服务的执业人员”似乎更关 注了律师的社会性、服务性,而对于其应有的法律性、政治性 关注不够,这极容易将律师业异化为一个只
8、有服务、没有理想 的服务行业。并且由于“国家的法律工作者”这顶护身“红帽 子”的丧失、但执业过程中律师免不了还是要露出律师“监督 第 5 页 权力、遏止强权”的“庐山真面目” ,结果是短期内既难以获得 习惯于从权力当中为自身权利寻找正当性的民众的理解,更难 以获得习惯于权力恩赐权利、权力优于权利的权力系统的认同。 于是,有趣的是,律师的执业权利和人身保障并没有因为律师 法的颁布而有所改进,相反,行政机关,如国家工商总局发文 各地、各级工商局对律师查阅企业档案严加限制;新刑法“306 大棒”时时威胁着律师的执业的安全;(注 1)按照 20XX 年全 国律师维权委员会统计数据,1995 年以来全国
9、就有个律 师因种种原因被逮捕、起诉、判刑等等,还有很多律师遭到侵 害、报复等非官方的攻击,但加起来受到官方追究的也在 100 人以上,这还不包括案件影响不大,没有纳入中华全国律协统 计范围的“律师蒙难”事件。 (注 2)所以,在探讨律师定位的 问题时,不能仅仅看到律师为社会提供法律服务的活动表象, 对律师进行类似“社会服务业、需要加强管理”之类的“定位” , 更应该看到律师提供法律服务背后的制度基础、职业伦理及对 法治建设的价值,看到否则,被踢出权力系统的中国律师难以 只从“为社会提供法律服务”当中获得自己应有的一席之地。 (三)自由职业者。 自由职业者之说,主要是照搬了西方国家的说法或有关法
10、 律规定,在揭示律师只服从 法律、应具有基本的职业独立性方面具有启迪意义。但律 师属于自由职业者,并不等于自由职业者就是律师,文艺工作 第 6 页 者、新闻记者等等同样是自由职业者,自由职业者与律师两者 之间缺乏一一对应关系,缺乏种差的属性在逻辑上不能用作定 义,在我国也当然难以用“自由职业者” 对律师进行定位。 (四)中介机构论。 曾有官方文件将律师定位为“社会中介组织” 。但这种定位 仅仅看到律师提供的法律 服务具一定的服务性、社会中介组织提供的服务也是服务 这一点后,就草率地将两者划上等号,完全忽略了律师“维护 法律的正确实施,是律师职业的核心价值,是律师的本质属性” 2 即律师(及律师
11、业)的法律性、监督性的基本特征,不仅缺 乏法律依据,也难以引起学界共鸣,但在少数唯上、唯书成僻 的官员中有一定的影响,可能也是律师业过度商业化的“理论 依据”或误解律师为诉讼掮客的原因之一。 (五) “行业论”或“职业论” 。 或许是中国律师面临的现实的残酷,当年胡乔木同志曾热 情讴歌律师的“戴着荆棘的皇冠而来,握着正义的宝剑而来” 著名诗句在当今严酷的执业环境面前似乎成了一种高调后, “律 师不是天使,也不是魔鬼;律师既不代表正义,也不代表邪恶” , 3;律师“首先是一个靠法律吃饭的人”4 等“律师行业论”或 “律师职业论”很容易成为职业理想破灭后律师靠法律挣钱吃 饭、独安一隅的行业哲学,甚
12、至是现实的(或堕落的)律师职 业的一种真实写照:“挣钱是唯一的目的” ;“正义与公平,离 第 7 页 我们的律师们,已是越来越遥远” ;“律师越来越失去他的历史 的和社会的使命感,变成只是关心自己利益的集团了” 。5 此外, 能够为自己的职业、行业套上职业论、行业论的行业比比皆是, 医生、护士、保姆乃至于乞丐娼优等等无一不是一种“行业” 、 一种“职业” ,无一不是“一个自己吃饱了还知道饥饿滋味的人” 。6 因此,从逻辑上来看,将律师定位为一种职业或行业的 “职业论” 、 “行业论”也没有揭示出律师的本质属性。 二、和谐社会的内涵的基本价值取向与律师角色定位的要 求 和谐社会的内涵极为丰富,可
13、以从不同角度不断进行挖掘、 深化。为避免冗长的讨论或争论,在对和谐社会的内涵与价值 取向上,围绕“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、 安定有序、人与自然和谐相处”这 28 个字通说进行理解。而探 讨和谐社会构建中我国律师基本角色问题,首先当然可以围绕 这 28 个字内容具体展开论述。但是,这不免会造成论述冗长, 且在未弄清和谐社会基本价值取向的情况下零散论述,很可能 因见木不见林而不得要领。 所谓价值取向,就是蕴涵在具体内容当中、关于价值的最 为基本的信念、主张和态度,它构成价值取舍和行为评判的核 心标准,是统帅具体内容的灵魂,对行为取向和评价原则起着 重要作用。那么,和谐社会的价值取向
14、又是什么呢?笔者认为, 法治至上与权利优位是和谐社会的最为重要的价值取向。 第 8 页 注意到“民主法治” 、 “公平正义” 、 “安定有序”明显就是 法治的直接内容,而民主则是民众权利在政治领域的直接体现; 至于“人与自然和谐相处”的命题,则可以从宪法“权利”角 度,从“公民环境权”角度自然得到结论。 诚信乃民法中的“帝王条款” ,它要求诚实信用,要求象善 待自己事务一样善待他人事务;借用到公法领域,无论是调整 国家之间关系的国际法,还是调整政府与民众之间关系的国内 公法,马基雅弗利式的欺诈已经过时,诚信方为上策:因此, 诚信既是良法的原则,也是法治的价值要求;而只有真正尊重 人权,让民众安
15、享权利,体味现世生活的无限美好,社会才能 真正充满活力而不是宗教式的亢奋甚至歇斯底里, “人对人是人” 的友爱才有落脚点。 所以,可以认为“法治”与“权利”是和谐社会的基本价 值取向。我国行 zd 学学者杨海坤教授甚至认为, “现代和谐社 会应该而且必定是法治社会” 。7 在明了和谐社会的法治至上和权利优位的基本价值取向后, 对于如何确定和谐社会构建中我国律师的基本角色,可以从以 下几点要求着手考虑,以求寻得正确结论: (一)和谐社会构建中律师定位必须符合和谐社会的基本 特征和基本价值取向,有利于实现社会的民主法治、公平正义 等要求,体现“法治至上”与“权利优位”方面的法理基础, 使律师在捍卫
16、法治、保障权利作出更大贡献。 第 9 页 按此要求,将律师定位为“自由职业者” 、 “中介机构论” 、 “行业论” 、 “职业 论” ,显然难以让律师担当捍卫法治、保障权利的重担。一 种职业或行业, “自由”也罢, “中介”也好,均不是律师的本 质属性。 要体现“法治至上”与“权利优位” ,离不开良法的统治, 离不开权利相对于权力的优位性,离不开权利对于权力的制衡。 现代社会当中,政府权力不断膨胀、时有侵犯民众权利之 虞乃是一个不容回避的现实,如果律师仅仅为了自身的地位、 利益需要而头带红帽、身担公务,从国家权力资源当中分得一 勺羹汤,那么,一支官僚色彩浓厚的律师队伍是难以大有作为 的。但律师
17、相对于国家权力系统中的特殊位置即律师既不能 “居庙堂之高”而置身权力系统当中,将自身完全等同于国家 官员;又不能“处江湖之远” 只知道“靠法律吃饭” ,甚至漠 视民众权利,只顾自己“把酒临风” ,使得律师首先不是“律官” ,但却不能丢却自己的最为宝贵的属性作为“戴着荆棘的 皇冠而来,握着正义的宝剑而来”的在野法曹的法律性。因此, 相对而言, “国家法律工作者”或“社会法律工作者”当中, “社会性” (如果我们真正按“主权在民”的理念理解“国家” 二字,就会发现, “国家”并不等于政府,而应该是一个包括政 府、社会、国民等主体在内广义概念,从而律师是“国家法律 第 10 页 工作者”的说法也并非
18、错误) 、 “法律工作者”使得律师不同于 一般的服务产品生产者、提供者,而是站在社会、站在权利、 站在平衡政府权力强大与民众权利弱小的立场上,手持法律宝 剑,通过自己踏踏实实、货真价实的法律服务,维护民众权利, 伸张社会正义。 (二)和谐社会构建中律师定位必须凸现律师行业区别于 其他行业的特点。 从前面的讨论可以看出,律师的法律性、社会性、权利性、 独立性等是律师法律服务 区别于其他服务的行业特点。律师的定位当然要凸现律师 的这些特点。那么,法律性、社会性、权利性背后,支撑律师 行业的更高层次的职业理念又是什么呢?或者说,究竟是什么 使得律师行业具有并概括独立性、法律性、社会性、权利性这 些特
19、点?这恰恰是律师行业的监督性。要正确定位律师角色, 必须反映出律师行业的法律性、社会性、权利性、独立性的特 点,并能够对其进行言简意赅的高度概括。 (三)和谐社会构建中律师定位必须针对中国社会官贵民 贱、漠视权利的不良历史传统以及当今中国社会官本位思想依 然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜的现状,提供能够制 衡权力、保障权利的法律服务方面的“社会公共产品” 。 中国的历史是皇权至上、权力优位;中国的社会现实是官 本位思想依然盛行、轻视侵犯民众权利仍然屡见不鲜,前几年 第 11 页 收容审查、房屋动迁等方面暴露出来的问题与产生的事件可谓 是触目惊心。那么,社会更需要什么?从对症下药、雪中送炭
20、的角度出发,更需要律师的法律服务,更需要律师通过法律服 务在法律准绳上与权力进行有效沟通,对权力失范现象进行制 衡和监督。这才是律师能够为社会提供更有价值的社会公共产 品,才是促进、维持社会和谐方面真正的贡献。因此,和谐社 会律师角色的定位,必须针对中国的现状,对症下药,而不能 “损不足而补有余” ,漠视民众与社会真正的诉求。 (四)和谐社会构建中律师定位必须能够为从律师诉讼及 非诉讼律师种种业务的具体行为当中,为我国律师寻得一个最 为贴切的基本立场。 一般来说,律师均可以从事刑事、民事、行政诉讼等诉讼 业务以及担任仲裁代理人、担任法律顾问、提供法律咨询、出 具法律意见书等非诉讼业务。今天可代
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