商业地产“售后包租”P.K.“买卖不破租赁”规则.doc
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1、合同范本/贸易合同 商业地产“售后包租”P.K.“买卖不破租赁”规则 根据建设部的相关解释,所谓“售后包租”是指开发商向购房人承诺,对其所购买的商品房,由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式。案情简介:a项目,位于沈阳市中心商业核心地段,于XX年底破土动工,XX年6月竣工完成。该大楼占地面积7172平方米,总建筑面积近11万平方米。开发商为沈阳aa房地产开发有限公司(简称aa地产)。a项目竣工以前,aa地产与沈阳cc饭店有限责任公司(简称cc饭店,为外方独资企业)签订a项目房屋整体租赁协议,用途为酒店及宾馆;协议约定由cc饭店出资装修,租期为20年。XX年,aa地产以“国际知名连锁
2、酒店承租,确保20年高额稳定回报”对外进行“售后包租”的商业运作,大肆进行商业宣传。截止到XX年下半年,近100家单位及个人从aa地产购买了a项目中的房产,并与aa地产投资设立的aa+酒店运营公司签订委托经营协议及租金回报协议。aa地产所谓“售后包租”实质上就是将a地产项目拆零销售给非特定小投资人,同时通过由其投资设立的关联公司aa+与买受人签订20年固定化、利率化的返租回报协议(与cc饭店承租期相同),从而将物业经营权从大量分散的产权人手中取回,然后由其统一管理、运营,获取租金,回报产权人。这种商业模式一方面满足了aa地产资金实力不足、资金链脆弱,需短时期回笼资金的需要;同时又满足了大量小投
3、资者对于所谓“零风险、高回报”的投资需求,能够保证投资者在若干年限内获取稳定的租金回报,使其回避了较大的经营成本与风险。cc饭店在得知这一情况之后,立即与aa地产方面接触,认为这种将房屋出售给若干不特定人然后再通过新产权人与其关联公司aa+签订委托协议包租的方式,不能直接、完全地保障cc饭店作为房屋实际承租人的相应权利。并且,认为在租赁合同期限届满之前,对于aa+酒店运营公司能否切实履行本租赁合同,以及其能否完全掌控各个新的产权人,尚有诸多不可预知之处。于是,cc饭店向aa地产提出要求解除租赁合同并返还其装修费用;aa地产则以“买卖不破租赁”为由拒绝。本案争议的焦点在于:根据合同法第二百二十九
4、条之“买卖不破租赁”规则,承租方cc饭店在其承租房产被转让的前提下是否享有解除原房屋租赁合同的权利。同时,它引发了两个重要的法律问题:一是aa地产与cc饭店所签署的房屋租赁合同的有效性;二是“买卖不破租赁”立法初衷的探求与立法本意的回归。一、aa地产与cc饭店所签署的房屋租赁合同之有效性分析城市房屋租赁管理办法(以下简称办法)第六条规定,未依法取得房屋所有权证的不得出租;办法第十三条及第十五条规定:“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的,当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。且办理房屋租赁登记备案须提交房屋所有权证书”。 aa地产与cc饭店是在a项目尚未竣
5、工且尚无法办理房屋所有权证书的情况下出租的,很显然违反了办法中的相关规定,那么双方所签订的租赁合同是否有效呢?关于合同的效力问题,我国合同法第五十二条有着明确规定,列举了合同无效的五种情形,其中包括如果合同的签订违反法律、行政法规的强制性规定则自始无效。那么判定aa地产与cc饭店所签订的a项目房屋租赁合同是否有效的关键就在于,其所违反的办法是否属于行政法规的范畴。中华人民共和国宪法第八十九条第一款明确规定:作为最高国家行政机关,国务院可以“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”因此,所谓行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,并且按照行政法规制定
6、程序暂行条例的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称,其地位和效力低于宪法和法律。而办法是1995年4月28日建设部第五次常务会议通过并以建设部第42号令的形式发布的,根据中华人民共和国立法法的相关规定,其性质属于国务院下属部委依据法律、行政法规制定的部门规章。虽然aa地产与cc饭店房屋租赁合同违反了“未依法取得房屋所有权证不得出租”的规定,但不属于违反合同法第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”,因此该房屋租赁合同有效。另外,合同法第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”虽然中华人民
7、共和国城市房地产管理法(以下简称房地产管理法)第五十四条规定房屋租赁应当向房产管理部门登记备案,但是并未将登记备案作为租赁合同的生效要件。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第九条规定:法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。故房地产租赁合同的登记备案绝非合同之生效要件,且实践中房地产管理法及办法所规定之登记备案制并无强制性,绝大多数房屋租赁合同实际上并未经过登记便已生效。对此我们可以参考上海市房屋租赁条例(1999年12月27日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,属地方性法规。)有关房屋租赁
8、的规定。其中第八条规定:未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的不得出租;第十五条规定:房屋租赁合同未经登记备案的,不得对抗第三人。总而言之,aa地产与cc饭店房屋租赁合同有效,且已于合同签署成立时便发生法律效力,并非因未办理登记备案手续而未生效。二、“买卖不破租赁”立法初衷的探求与立法本意的回归以罗马法为代表的早期民法坚持物权的绝对性理论,主张“买卖使租赁终断”,即租赁权不能对抗第三人。它强调租赁仅仅是一种契约、一种合同,从而将租赁权列于债权的范畴,认为是承租人向出租人的一种权利主张。也就是说,承租人只具有依据租赁合同向出租人本人主张对租赁物的使用、收益的权利,而不能直接针对干涉其
9、活动的第三人行使相关的对于租赁物的物权。如果租赁权受到了妨害,承租人只能向出租人主张权利,并要求出租人排除对其平安无扰地使用租赁物的妨害。如果出租人在租赁期间将租赁物合法转让给第三人,承租人同样也不能向该买受人要求其继续承认其租赁权或者得到相应保护,反之他只能依据租赁合同针对出租人提起有关的诉讼。这种立法源于古代重视所有权,而轻视使用、收益权的观念与传统,是当时社会经济发展水平低下所决定的;但是随着社会经济的不断发展,人们越来越重视承租人权利的保护以及物之效用的发挥,认为如果租赁权不能对抗第三人,则必然导致租赁关系得不到维持,不利于物的流转和效能的最大发挥。第一次世界大战期间,西方各国纷纷立法
10、,以强化承租人的地位,削弱所有权的绝对优势,出现租赁权之物权化现象。主要就体现在“买卖不破租赁”的规定上,即法律赋予租赁权以对抗力。德国民法典第571条第 1项规定:“出租的土地在交付转承租人后,由出租人让与第三人时,受让人代替出租人取得在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。” 法国民法典第1743条规定“如出租人出卖租赁物时,买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承税人;但于租赁契约中保留此项权利者,不在此限。” 日本民法典第605条规定:“不动产租赁已将其登记时,对于以后就其不动产取得物权的人,亦发生效力”。 我国台湾地区的民法典第425条规定:“出租人于租赁物交付后
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