法律实务(侵权法律实务)消费者权益保护诉讼技巧讲义.doc
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1、消费者权益保护诉讼技巧从个案中透析违约责任与侵权责任的竞合消费者权益保护的案件是法律关系比较简单的一类案件,因为法律事实的确定并不需要我们重复的就证据适用法律后再适用法律去确定,但是这个里面还有一些技巧的。首先我认为不管作为律师还是法官也好,都必须根据自己已有的经验和这类案件必须适用一些什么法律,以及适用的关键性条款的这个框架下,我们去归纳一个法律上的事实,并不是案件的事实和经过越详细越好,对于一些无关紧要是事实和细节是需要剔除的,不管双方是不是有异议,只要与案件审判无关的就要剔除掉,让法律事实越简单清晰越好。而我国法律规定都是比较抽象,很多规定不完善,甚至互相冲突,也没有完整的法律体系和理论
2、框架,所以须要我们在案件审理的过程中站到法理和立法原意的高度去审视、取舍,这个角度上讲,尽管我们自称为成文法国家,但是我认为法官和律师在办理一个案件的时候,还是面临一个造法的问题。法官不是去机械地适用法律条款就能客观公正处理好案件的,法条必须要站到一定的高度才能适用好,不是背诵了法律全文就能适应好的,要从民法的基本原理出发,高屋建瓴,去选择适用法律,不是为了一个结果去选择法律,否则就是先定后审,而是要占在高处,在纷繁的法律法规和司法解释当中去选择,排除,消除矛盾,最后得出公正的处理.我们经常说的是,一些工匠类法官,迷信法律,不去先找准法律关系,找到正确处理案件的途径,就去盲目不加选择和智慧判断
3、地适应法律,长篇大论,适应很多条款,看似法理逻辑很严密,很严谨,但是结果呢?是欠债不要还了,劳动了不需要付报酬了,白的判成黑的了,还认为自己判得不错,说法律就是这样规定的,没办法。这样的情况,司法实务中屡见不鲜。究其原因,还是一些案内案外的因素干扰,法官造法的能力缺失导致的。为什么一个案件南方这么判,北方那么判,其实一般情况下,判决应该只有一个是正确的,问题就是我们没有站到立法原意的高度审判案件。试想一下,在判例法国家,成文法这么少,主要是程序,但是为什么每个判例都能称为一个实体法律?那是因为判例法国家程序法很完善,严格程序公正意义上,导致的实体结果不会有过大的差异,而我国是成文法不完善无体系
4、,而程序法,证据法很不完善。实际上很多程序是要法官和律师自己去选择和创制的,这个须要法官和律师具备很高的法律素养。不是很多法官认为的那样,我可以这样判也可以那样判的,只要我们遵循了民法的基本原理,法官和律师具有足够的法律认知水平,以及丰富的司法实务经验才行,没有经验、没有对司法实务和司法背景的全面了解,不管是研究、立法、司法解释、审判、代理都是不行的,案件的正确判决绝大多数情况下只有一个的。司法实务界对合同法122条有一个错误的理解:原告选择追究被告的违约责任或侵权责任的诉讼权利就是原告在起诉时有向法院选择合同纠纷案由或侵权纠纷案由的义务和责任。而学术界对合同法122条的理解却没有与司法实务很
5、好地结合起来。而且长期以来,实务界和理论界对侵权责任和违约责任之间的关系没有进行很好的梳理。为此,笔者从实际案例分析入手,试图全面分析和阐述违约责任和侵权责任及其竞合的法律本质及其法律适用。案情:A单位开设了一个游乐园,园内设有各种游乐项目,承包给个人经营。旅游消费者在游乐园入口处购买入园券进入游乐园后,再按照自己的喜好另外向承包者购票参加具体的游乐项目。园内有一个水库,其管理和使用权属于B单位。A与B遂联合在水库上开设了一个水上游艇项目,并发包给C某承包经营,向C收取管理费和承包费。而游乐园没有法人营业执照,A、B属于事业单位,有事业单位法人资格,A单位的经营范围中包括旅游,但没有领取游乐园
6、和水上游艇等游乐项目的工商营业执照。某甲到游乐园游玩,其向游乐园购票处购买入园券进入游乐园后,又购买了游艇券登上了游艇。由于甲坐在甲板上而没有坐在船舱里而落入水中淹死。根据事发后当地派出所的调查,有多人(但其中除一人外都是与甲同船的甲的亲友)证实当时游艇上没有救生员和救生设备。甲的父母以人身损害赔偿纠纷为由将A、B、C诉至一审法院。庭审中,法官询问原告方:选择侵权纠纷还是旅游服务合同纠纷作为案由提起诉讼?原告回答:侵权,要求适用消费者权益保护法。A、B、C提出其在水库岸边设立了警示牌,警告游客不能坐在甲板上;原告称警示牌是案发后来才设立的。一审法院认为,既然原告选择了侵权纠纷之诉,本案适用民法
7、通则,不适用消费者权益保护法。又因为本案不属于民法通则规定的特殊侵权的情形,所以,本案应按照一般侵权纠纷案件审理,由原告负举证责任,而且,被告不应该承担无过错责任。原告提出被告的游艇上没有救生员和救生设施的证据不足,原告主张警示牌是案发后来才设立的也没有证据证实,原告不能提供证据证实被告存在过错;即使A、B、C的快艇没有救生员和救生设备,违反了游艇的国家安全标准,其提供的游艇服务存在瑕疵或缺陷,但这些不是导致甲落水死亡的直接原因,甲落水死亡的直接原因是甲坐在甲板上而不坐入舱中。据此,一审法院驳回了原告的诉讼请求。笔者认为,一审法院的观点是错误的,现分析如下:一、民事责任只能分为约定责任和法定责
8、任通说上将民事责任分为违约责任和侵权责任是导致理论上和实务中对责任认定和区分问题纠缠不清的重要原因。比如说违约行为侵害了当事人的人身权利,对当事人造成了人身损害后果,而合同中对造成人身损害的责任又有明确而具体的约定,这种责任既可以认为是侵权责任,也可以认为是违约责任;如果对造成人身损害的责任有约定,但约定不完全,导致责任无法确定,说是违约责任又无法按约定确定,说是侵权责任,又有责任约定。从法理上讲,民事责任都是因侵犯民事权利而生的侵权责任。这种被侵害的权利既包括人格、财产所有权等绝对权利,也包括作为相对权利的法定合同权利和约定合同权利。比如,在买卖合同关系中约定,货到后3天付货款,就是为出卖方
9、约定的一项合同权利:出卖方享有货到后3天内获得货款的权利。如果买受方在收货后3天内没有付款,就侵害了出卖方的约定合同权利,构成侵权。就侵权导致的法律责任而言,如果合同中对违反约定的责任有明确约定,就是一种约定责任;如果没有约定,双方付诸诉讼,通过司法或仲裁程序按照法律的规定来确定,就是一种法定的责任。比如合同中约定,货到三天后没有付款,定金不予返还,这种定金不予返还的责任就是一种约定责任;如果合同没有约定货到三天后没有付款的责任,就只能依据合同法的规定来确定,就是一种法定责任。我国合同法取法英美法,为合同当事人设立了全面履行合同义务和承担严格责任的原则。其中合同法第60条规定的通知、保密、协助
10、等附随义务,为合同当事人设立的前后合同义务,质量保证义务等等,都是基于法律的规定为保护合同当事人约定合同权利的充分实现以及对合同当事人的人身、财产权利以及约定合同权利受到合同相对方的违约行为侵害后得到救济而设立的一种法定合同权利。都不是基于(也不需要)合同当事人在合同中用具体的合同条款去约定的权利。侵害合同当事人的这些法定合同权利的行为同样是一种侵权行为,侵害方所要承担的责任同样是一种侵权责任。这种责任在诉讼中归结于一种需要依照法律的相关规定来确定的法定责任。二、合同责任包括法定责任和约定责任合同当事人的合同行为包括符合合同约定的行为和违反合同约定的行为(即违约行为)、侵害法定合同权利的行为。
11、前者不产生民事责任,后两者产生民事责任。违约行为产生的后果,我们不能简单地界定为违约责任。因为违反合同约定的行为在法律本质上就是侵犯约定合同权利的行为,并且,可能同时侵犯了合同当事人的人身、财产的绝对权利或当事人法定合同权利,从而产生侵权责任。而对上述侵权责任可以依据合同中的约定确定的,就是约定责任,没有约定或约定不完全而必须按照法律的规定来确定的,就是法定责任。而因为侵害法定合同权利的行为本身也是一种侵权行为,同时还可能是一种侵害合同当事人人身、财产等绝对权利的侵权行为。所以其责任只能归结于依照法律的相关规定确定的法定责任。所以,我们只能将违约行为和侵犯法定合同相对权利行为产生的责任称为合同
12、责任。我国民法上将民事责任分为违约责任和侵权责任并不科学。违约行为是民事侵权行为中的一种(即侵害约定合同权利的行为),而侵权是针对于民事侵权行为产生的法律后果而言,违约和侵权并不是一个可以并列的概念。我国合同法在很大程度上采信了英美法上的侵权责任客观说和因果关系相当说(只要存在因果关系的可能就认定因果关系成立),只要一方当事人在履行合同过程中有不全面履行合同的行为,导致其履行合同的行为对合同相对方产生不合理的危险性,一旦这种危险性变成事实,就构成侵权。这种侵权所侵害的权利一般是法律规定的法定合同权利而不是约定合同权利。而且这种侵害法定合同权利的合同行为往往是一种不作为的合同行为。如提供的商品或
13、服务存在瑕疵或缺陷,或者提供者在履行合同过程中没有尽到充分的注意义务,使得产品或服务存在不合理的危险性,一旦造成消费者人身、财产损害后果或者危险性变成现实,提供商品或服务者就应该承担侵权责任。再如,合同法为合同当事人设定了合同的法定解除权,如果法定的合同解除条件已经成就,甲方当事人要求解除,而乙方不同意,那么,乙方就构成对甲方合同法定解除权的侵权,甲方一旦付诸诉讼,法院将强制解除合同,并判令乙方承担赔偿甲方因其法定解除权没有得到及时实现而造成的损失的责任,即乙方应承担侵害甲方法定解除权的法定责任。在合同法的合同严格责任原则下,合同行为中的法定责任是非常普遍的,因为我国合同法为合同当事人设定了很
14、多法定合同权利,在合同履行过程中,这些权利都受司法保护,合同当事人一旦侵犯这些权利,就要承担法定责任。这需要我们的民事审判人员及时转变观念,从法律本质上去把握违约责任和侵权责任及其竞合问题。不能把侵权责任和违约责任、合同责任割裂开,更不能把违约责任等同于合同责任,将合同责任与侵权责任对立起来。三、合同责任竞合的实质是约定责任和法定责任的竞合在我国合同法严格责任原则下,一方当事人的违反合同约定的违约行为往往会导致另一方当事人的人格、财产等绝对权利受到损害,如果仅仅按照合同约定的责任,往往不能使受害一方受到侵害的绝对权利得到充分救济。所以,我国合同法设定了122条:“因当事人一方的违约行为,侵害对
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